ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO EL PRINCIPIO DE DESVINCULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Línea de investigación: Procesos jurídicos y resolución de conflictos Tesis para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho Penal Autor Izarra Mucha, Juan Carlos Asesor Pebe Pebe, Grimaldo Tomas ORCID: 0000-0002-3697-4208 Jurado Jimenez Herrera, Juan Carlos Gonzales Loli, Martha Rocio Carranza Cieza, Henrry Wilmer Lima - Perú 2025 RECONOCIMIENTO - NO COMERCIAL - SIN OBRA DERIVADA (CC BY-NC-ND) ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO CARÁTULA EL PRINCIPIO DE DESVINCULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Línea de investigación: Procesos jurídicos y resolución de conflictos Tesis para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho Penal Autor: Izarra Mucha, Juan Carlos ASESOR Asesor: Pebe Pebe, Grimaldo Tomas (ORCID: 0000-0002-3697-4208) Jurado: Jimenez Herrera, Juan Carlos Gonzales Loli, Martha Rocio Carranza Cieza, Henrry Wilmer Lima – Perú 2025 Dedicatoria A mis padres y hermana, que siempre estuvieron pendientes de mi desarrollo personal, preocupados siempre porque el pasar de los años no me alcance sin dar mis mejores pasos; a mis maestros de la Escuela de Post Grado, quienes constantemente criticaban mi tema de tesis, lo que hizo que me esfuerce cada vez más. Agradecimientos A mi esposa Gabriela y a mis hijos, quienes son el verdadero motor y motivo desde mis pasos en pre grado, a ellos con mucho amor les dedico esta investigación, quienes siempre se preguntaron si alguna vez realmente duermo, pues siempre se fueron a descansar dejándome despierto y, cuando se despertaban, me encontraban despierto y en la misma posición de estudiante. A los que claman justicia y un juicio justo, en el que las garantías no sean simples formalidades, sino más bien una corriente que consuma oficiosamente la mente de nuestros jueces, que sepan que, si ellos no garantizan el derecho de los justiciables, nadie lo podrá hacer. Índice Resumen 1 Abstract 2 I. Introducción 3 1.1 Planteamiento del problema 3 1.2 Descripción del problema 5 1.3 Formulación del problema 6 1.4 Antecedentes 7 1.5 Justificación de la investigación 15 1.6 Limitaciones de la investigación 16 1.7 Objetivos de la investigación 16 1.8 Hipótesis de la investigación 17 II. Marco Teórico 18 2.1 Marco Conceptual 18 III. Método 49 3.1 Tipo de investigación 49 3.2 Población y muestra 49 3.3 Operacionalización de variables 49 3.4 Instrumentos 50 3.5 Procedimientos 50 3.6 Análisis de datos 50 IV. Resultados 51 4.1 Cumplimiento del supuesto de homogeneidad del bien jurídico tutelado 52 4.2 Cumplimiento del supuesto de inmutabilidad de los hechos y de las pruebas 65 4.3 Cumplimiento del supuesto de preservación del derecho de defensa 69 4.4 Cumplimiento del supuesto de la coherencia 76 V. Discusión de resultados 80 VI. Conclusiones 84 VII. Recomendaciones 87 VIII. Referencias 88 IX. Anexos 92 Anexo 1: Matriz de consistencia 92 Anexo 2: Instrumentos de recolección de datos 93 ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Relación de expedientes analizados. 51 Tabla 2. Expedientes que cumplieron el supuesto de homogeneidad. 64 Tabla 3. Expedientes que cumplieron el supuesto de inmutabilidad de los hechos. 68 Tabla 4. Expedientes que cumplieron la preservación del derecho de defensa. 75 Tabla 5. Expedientes que cumplieron el supuesto de coherencia. 79 1 RESUMEN La investigación buscó determinar el nivel de cumplimiento de los supuestos para aplicar la desvinculación Procesal Penal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque. Para ello, se realizó una investigación de enfoque cualitativo a través del análisis documental, en el que se analizaron sentencias penales de segunda instancia emitidas entre los años 2016 y 2019, en la que se había aplicado la tesis de desvinculación penal. La desvinculación penal es la figura procesal, a través de la cual, el juez recalificaba los hechos en una nueva figura típica distinta a la imputada por la fiscalía. La investigación encontró que los jueces no cumplen los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario Nro.4-2007/CJ-116, sobre todo el supuesto de homogeneidad del bien jurídico protegido, el cual establece que para la desvinculación los bienes jurídicos deben tener una alta homogeneidad, es decir, estar cerca de la figura delictiva. En ese sentido, la investigación estableció que los jueces utilizan erróneamente el criterio de ubicación del delito dentro del Código Penal, de tal forma, que si los delitos están dentro del mismo Título del Libro Segundo del Código Penal consideran que es homogéneo, siendo que ello no garantiza el presupuesto establecido en el Acuerdo Plenario. Asimismo, no se ha encontrado sustento para la aplicación de la desvinculación penal utilizada en Sala de Apelaciones o en la aplicación de la desvinculación penal en audiencia de prisión preventiva, toda vez que la norma no contempla, de manera específica, el otorgar facultades el juez para realizar esta actividad procesal. Palabras clave: desvinculación penal, debido proceso, derecho de defensa. 2 ABSTRACT The investigation sought to determine the level of compliance with the assumptions to apply the criminal procedural separation in the criminal courts of the Judicial District of Lambayeque. For this, a qualitative approach investigation was carried out through the documentary analysis, in which second-instance criminal sentences issued between 2016 and 2019 were analyzed, in which the thesis of criminal separation had been applied. The criminal disengagement is the procedural figure, through which, the judge requalified the facts in a new typical figure different from that imputed by the prosecution. The investigation found that the judges do not meet the requirements established by the Plenary Agreement No. 4-2007 / CJ-116, especially the assumption of homogeneity of the protected legal good, which establishes that for the decoupling of legal property must have a high homogeneity , that is, being close to the criminal figure. In that sense, the investigation established that the judges erroneously use the criterion of location of the crime within the Criminal Code, in such a way, that if the crimes are within the same Title of the Second Book of the Criminal Code they consider that it is homogeneous, being that does not guarantee the budget established in the Plenary Agreement. Likewise, no support has been found for the application of the criminal termination used in the Appeals Chamber or in the application of the criminal termination in pretrial detention hearing, since the rule does not specifically contemplate granting powers to the judge to perform this procedural activity. Keywords: criminal separation, due process, right of defense. 3 I. INTRODUCCIÓN 1.1 Planteamiento del problema Bajo el principio iura novit curia los jueces están facultados para la realización de una figura procesal que se implementó en el Código de Procedimientos Penales, a través del Decreto Legislativo Nro. 959 publicado en el Diario Oficial El peruano, el 17 de agosto del 2004, que incorporada el artículo 285-A° al Código de Procedimientos Penales, planteando la tesis de la desvinculación procesal penal, figura que también se puede hallar en el artículo 374°, inciso 1, del actual Código Procesal Penal, publicado por Decreto Legislativo Nro. 957, el 29 de julio del 2004, que faculta al juez a recalificar la imputación penal cuando observaba que los hechos subsumidos no corresponden al tipo penal establecido por la fiscalía. Por consiguiente, se debe advertir la tesis de desvinculación a las partes procesales antes de culminada la etapa probatoria, de esta manera, los imputados podrán ejercer su derecho a la defensa y emitir argumentos contradictorios a dicha tesis y, si es necesario, solicitar la suspensión de la audiencia por un espacio de cinco días para conseguir las pruebas necesarias y utilizarlas en el debate probatorio. Sin embargo, desde la incorporación del artículo 285-A° del Código de Procedimientos Penales, respecto a la manera en cómo debe ser aplicada esta nueva figura procesal se observaron diferentes controversias que evidenciaban la necesidad de establecer presupuestos para el cumplimiento de la desvinculación penal, en ese sentido, se realizó el Acuerdo Plenario Nro. 4-2007/CJ-116, el 16 de noviembre del 2007, en la cual, los vocales de las salas penales consideraron que para la aplicación de la tesis de desvinculación era necesario que se cumplan los siguientes supuestos: la homogeneidad de los bienes jurídicos protegidos, que los hechos permanecen inmutables en la desvinculación y que el derecho de defensa de los imputados sea preservado. Adicionalmente a ello, la Casación Nro. 659-2014 Puno, emitida por la sala penal permanente de la Corte Suprema de Justicia República, el 10 de mayo del 2016, incorporó 4 como otro de los presupuestos para la aplicación de la tesis de desvinculación la necesidad de coherencia entre los hechos facticos y la Norma al momento de que el juez realice la adecuación del tipo penal. De esta forma, quedó establecido que cuando los jueces quieran aplicar la tesis de desvinculación, necesariamente, deben cumplir con estos presupuestos, para evitar que los errores cometidos por la fiscalía al subsumir los hechos en una calificación penal errónea afecte el debido proceso y garantías constitucionales que podrían llevar a la emisión de una sentencia condenatoria o absolutoria que no esté acorde al derecho y que luego podría ser anulada, conllevando un costo y pérdida de tiempo innecesario que el Estado debe asumir por el error cometido por la mala tipificación fiscal. Lamentablemente, a pesar del Acuerdo Plenario Nro. 4-2007/CJ-116 y la Casación Nro. 659-2014 Puno, referentes a la desvinculación, aún persisten algunas dudas que provocan que muchas sentencias que implementan esta figura sean declaradas nulas, entre ellas que no existe un criterio objetivo que permita establecer cuando los bienes jurídicos son realmente homogéneos, pues para muchos no bastaría con que se encuentran dentro del mismo Título de delitos según el Libro Segundo del Código Penal, sino que se debería tener un criterio no tan subjetivo que los jueces estarían obligados a cumplir al solicitar la desvinculación. No cabe duda que durante el proceso penal son muchos los incidentes y errores que pueden surgir a través de los operadores del derecho, uno de los más importantes, podría ser la mala subsunción de los hechos en un tipo penal que no corresponde y que se va a manifestar en la acusación que llevará a un proceso penal, por ese motivo, la institución de la desvinculación procesal penal busca corregir este error involuntario de la fiscalía para conducir un proceso dentro de las garantías constitucionales que las partes tienen y sin la cual, el proceso debería volver a realizarse, por ese motivo, las investigaciones que busquen profundizar acerca de la desvinculación contribuyen en garantizar que los procesos se realicen dentro del marco 5 constitucional y no se vulneren derechos fundamentales que los ciudadanos tenemos y que el Estado debe respetar de manera incondicional. 1.2 Descripción del problema La tesis de la desvinculación procesal es una institución útil, que el juez puede utilizar para resolver errores que la fiscalía comete al momento de imputar un delito basado en una subsunción errónea de los hechos, sin embargo, esto requiere el cumplimiento de presupuestos que permitan garantizar derechos constitucionales, entre los que están, el derecho a la defensa y al debido proceso. En la corte Superior de Justicia de Lambayeque se ha podido advertir que existen deficiencias al momento de aplicar la desvinculación penal durante los procesos que se realizan en esta ciudad, ello ha conllevado a que los procesos muchas veces sean declarados nulos o que la desvinculación sea realizada por la Sala Superior Penal de Apelación, pues, el juzgado que debió advertir el error fiscal y comunicar la tesis de desvinculación antes de la culminación de la etapa probatoria no lo advirtió. Entre los principales problemas que se buscan analizar en la presente investigación se tiene el establecer cuál fue el criterio que se utiliza en la Corte Superior de Justicia de Lambayeque para poder considerar que dos delitos tienen bienes jurídicos homogéneos, esto, debido a que no existen estándares objetivos que permitan determinar el grado de homogeneidad de los dos bienes jurídicos protegidos que se tiene en la figura de desvinculación, es decir, el imputado por el fiscal y el que el juez pretende adecuar. Así también, la investigación pretende establecer con el análisis de sentencias que aplicaron esta figura procesal, si durante la desvinculación planteada por el juez los hechos permanecieron inmutables, es decir, tal como estuvo establecido en la imputación fiscal, lo cual es un requisito indispensable para que se lleve a cabo la desvinculación, pues, no cabría la incorporación de nuevos hechos o el desconocimiento de otros para adecuar a la tesis planteada por el juzgado. 6 Otro de los aspectos importantes que la investigación analizó es determinar si el derecho a la defensa de los acusados fue vulnerado, esto, debido a que la desvinculación pretende recalificar el delito imputado lo que obligaría a que en la audiencia de pruebas se permita argumentar contradicciones respecto a esta nueva tesis judicial, por lo que si ésta no se da en el momento que establece la norma, es decir, antes de que concluya el debate en la etapa de pruebas, de lo contrario, se vulneraría uno de los derechos pilares del debido proceso, lo que conllevaría a una segura nulidad de la sentencia. Finalmente, la investigación analizó si los hechos fácticos descritos por la fiscalía, de manera coherente, fueron subsumidos por el juez cuando planteó la nueva recalificación del tipo penal en la desvinculación, de esta forma, se puede evidenciar el análisis que hace la judicatura y que evidenciaría el error cometido por la fiscalía, que, de no ser corregida, vulneraría el principio de congruencia procesal, pues, es el juez quien debe emitir sentencia en base a la acusación debatida en juicio oral. De esta forma, la investigación busca establecer el nivel de cumplimiento de los supuestos necesarios para aplicar la desvinculación penal que se realiza en los juzgados penales del distrito judicial de Lambayeque, los resultados permitirán conocer, a profundidad, la problemática de esta figura procesal penal que es muy valiosa para evitar que los procesos se realicen con una tipificación errónea, evitando que los responsables de un hecho delictivo no sean sancionados por errores estatales. 1.3 Formulación del problema 1.3.1 Problema general ¿Cuál es el nivel de cumplimiento de los supuestos para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018? 7 1.3.2 Problemas específicos a. ¿Cuál es el nivel de cumplimiento del supuesto de homogeneidad del bien jurídico tutelado para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018? b. ¿Cuál es el nivel de cumplimiento del supuesto de inmutabilidad de los hechos y de las pruebas para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018? c. ¿Cuál es el nivel de cumplimiento del supuesto de preservación del derecho de defensa para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018? d. ¿Cuál es el nivel de cumplimiento del supuesto de la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018? 1.4 Antecedentes Martínez (2019) en la investigación titulada: Supuestos para la aplicación de la desvinculación procesal en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; presentada en la Universidad Nacional de Trujillo, la investigación se realizó levantando información de nueve sentencias que fueron emitidas a través del primer juzgado penal colegiado Supra provisional de Trujillo y de una sentencia emitida por el octavo juzgado penal colegiado Supra provincial de Trujillo sobre la forma en cómo fueron aplicadas la vinculación procesal y si éste era considerable con las circunstancias modificativas que tenía la responsabilidad penal, asimismo, se analizaron los proyectos de ley y leyes sobre la desvinculación procesal en legislaciones internacionales y nacionales. La investigación utiliza la técnica de observación y análisis documental y el método que usó la investigación fue el de 8 inductivo-deductivo y el de análisis-síntesis, así como el hermenéutico- exegético. La investigación concluyó que la desvinculación procesal se ajustaba a las circunstancias modificativas en responsabilidad penal, pues, se cumplieron los supuestos necesarios, los que son, aplicarlo cuando se encuentra una incorrecta calificación jurídica, cuando se presenta una incorrecta interpretación jurídica de los hechos o discrepancias entre la interpretación jurídica de los hechos. También, se encontró que la desvinculación procesal tenía mayor incidencia en las sentencias emitidas entre los años 2016-2017 por el delito de hurto agravado. El supuesto que se encontró con mayor incidencia para poder aplicar la desvinculación procesal fue el de la incorrecta interpretación jurídica de los hechos, pues, como se puede analizar, la de vinculación procesal aplicada tenía en común que el Ministerio Público no había manifestado claramente la acreditación de los hechos y no tuvo la capacidad de subsumirlos jurídicamente debido a que las pruebas recaudadas no concordaban con la realidad. Respecto a los cuerpos normativos de otros países, se halló que, en Chile, Argentina, Costa Rica, Venezuela, República Dominicana, Ecuador y Honduras se regula la desvinculación procesal garantizando un mejor proceso y una mejor protección al acusado. Serrano (2019) en su investigación titulada: Desvinculación procesal, camino de regreso al modelo inquisitivo o institución justificada excepcionalmente; presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en Lima. La investigación considera que la Constitución de 1979 otorgó una función de persecución del delito al Ministerio Público realizando cambios sustanciales respecto a la dirección de la investigación que antes era llevada por el juez, de esta manera, la norma constitucional resaltaba la independencia de funciones en el proceso penal, por lo que actualmente se plantea una necesidad de establecer si la injerencia judicial en la acusación fiscal para la desvinculación procesal es una injerencia a las funciones establecidas en la Constitución que encargaba a la fiscalía este fin. De acuerdo a la investigación, esta intromisión se sustenta en posiciones jurisprudenciales que, de manera 9 positiva, justifican la aplicación respetando el derecho de defensa de cada ciudadano. El proceso que se desarrolla en igualdad de armas y, además, la nueva imputación se puede someter a un contradictorio. La investigación concluye que la aplicación excepcional de la desvinculación busca lograr la igualdad, sin embargo, las justificaciones para hacerlo evidencia posturas que se contraponen, pues, para algunos es una clara afrenta a los principios procesales que se establecen en los modelos actuales. Los datos recolectados permiten establecer que la desvinculación procesal sí es justificada cuando se rompe el principio acusatorio, pero, vulnerando la independencia de Ministerio Público y la existencia de una relación simétrica entre las partes, es decir, cuando existe una imputación fiscal basada en una falla, negligencia o error lo que afectaría directamente a la víctima, por lo que es necesario realizar un viraje para poder establecer la simetría en el proceso penal, pues, también existe el principio de que todos tenemos el derecho a acceder a la justicia, lo cual evidencia la importancia de resarcir el daño a la víctima por lo que la intromisión al Ministerio Público es justificada. Pari (2019) en su investigación titulada: Análisis de expediente judicial N°4424-2015; Presentada en la Universidad Católica de Santa María en Arequipa. La investigación analizó los hechos que se suscitaron el 14 de marzo del año 2014 y que se observan en el Expediente Nro. 04424-2015 en el cual, en segunda instancia, se expide una sentencia que se desvinculó penalmente el delito que se imputó inicialmente. Respecto a la desvinculación procesal. De acuerdo a la investigación, el Ministerio Público es quien debe precisar el hecho punible que se le imputa a un procesado, analizando las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y subsumiéndola al tipo penal, por consiguiente, el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal. En cuanto a la excepción, es posible la recalificación del tipo penal, utilizando la figura de la desvinculación penal, tomando como base el Acuerdo Plenario 4-2017/CJ-116 que establece que para su aplicación es necesario que el bien jurídico sea homogéneo, que los hechos y pruebas sean inmutables, que se preserve el derecho de defensa y que exista 10 coherencia entre los hechos facticos y normativos para adecuar al tipo y de existencia de favorabilidad Robles (2018) en su investigación titulada: El momento para plantear la desvinculación procesal: una interpretación desde el principio de preclusión de la actividad probatoria en el juicio oral. Publicada en la Gaceta Penal, Procesal y penal. De acuerdo a la publicación, en el proceso penal se enmarca dos pretensiones: una penal y otra civil. Enfocándose en el aspecto penal del proceso, este es una imputación que realiza el fiscal y que durante la investigación preparatoria se va determinando la extensión fáctica probatoria y jurídica de los hechos. La acusación fiscal busca definir los elementos esenciales de acuerdo al principio de imputación. La acusación se somete a contradicción sustantiva y probatoria, de tal forma, que se consigue un auto de enjuiciamiento que será el objeto del juicio oral. La existencia de congruencia entre la acusación y la sentencia es un aspecto cualitativo, que surge si el juzgador acredita que hay hechos que no han sido considerados en la acusación o si, por el contrario, modifica la calificación cumpliendo los requisitos establecidos para desvincularse procesalmente. Entre los requisitos para la desvinculación están que el bien jurídico sea homogéneo, que los hechos sean inmutables, que se preserve el derecho de defensa y que exista coherencia normativa y fáctica. Cuando se culmina la actividad probatoria se interpreta la prueba aportada en el debate, por lo que es posible plantear la institución de desvinculación procesal. Según el autor, si un juez plantea la tesis de desvinculación procesal cuando la actividad probatoria ha concluido, es decir, ya se agotaron las actuaciones de medios de prueba que propusieron las partes, esta desvinculación afectaría los principios de legalidad y el debido proceso. Guerrero y Zamora (2018) en su investigación titulada: La desvinculación de la acusación fiscal y su vulneración al debido proceso y al principio al juez imparcial; presentada en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca. La investigación se realizó utilizando el método dogmático, jurídico y hermenéutico, debido a que se recopiló información 11 jurídica. El diseño de la investigación fue no experimental, transversal de teoría no fundamentada, pues, las variables no fueron manipuladas. Se utilizó instrumentos de recolección documental entrevistando a magistrados de la Corte Suprema y Magistrados especialistas. La investigación concluyó que cuando se aplica la desvinculación de la acusación fiscal, se está atentando contra las atribuciones y facultades que tiene el Ministerio Público, debido a que éste tiene autonomía constitucional, el poder de dirigir la investigación y es el titular de la acción penal, de esta forma, es la institución que liga el derecho a los hechos y subsume el delito. Debido a que la desvinculación de la acusación fiscal acorta el plazo para ejercer contradicción, es que también vulnera el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y establecido por ley. En ese sentido, los juzgados deben alejarse de manera definitiva en realizar investigación y en marcarse solo en su función, dirigiendo la etapa procesal, ser el garante de los derechos fundamentales y dejando la tarea de acusación al Ministerio Público. Hancco (2018) en su investigación titulada: Desarrollo jurisprudencial de la aplicación de la desvinculación jurídica y la infracción del principio acusatorio en el marco del artículo 374:1 del Código Procesal Penal; Presentada en la Universidad Nacional del Altiplano de Puno. La investigación se desarrolló dentro del enfoque cualitativo a través de un estudio descriptivo inductivo e interpretativo analizando tres ejes la dirección jurídica enmarcada en la jurisprudencia del Perú la infracción al principio acusatorio que pueden realizarse por la aplicación de la desvinculación jurídica y cuáles son los criterios para aplicar la desvinculación jurídica respetando las garantías procesales. Un diseño dogmático a través del estudio del caso enfocándose en un plano teórico que es el análisis jurisprudencial doctrinario y legislativo de la vinculación jurídica y del otro a través de un plano fáctico analizando la casación Walter Anduviri caso Aymarazo. La investigación concluyó que la aplicación y desarrollo de la desvinculación ocasiona serios problemas en los procesos penales sobre todo porque actualmente la doctrina aún no tiene uniformes criterios sobre la viabilidad de su aplicación 12 dentro del modelo acusatorio garantista que se viene desarrollando, es más se debate su inconstitucionalidad. En este modelo resulta necesario plantear criterios para su aplicación respetando las garantías procesales. Asimismo, concluye que a nivel jurisprudencial existe mucha variación y contradicción entre la jurisprudencia encontrada a nivel nacional pues de las 14 analizadas existían muchos puntos controvertidos. Quiroz (2017) en su investigación titulada: Hacia la justificación constitucional de la figura de la desvinculación en el proceso penal; presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en Lima. La investigación se enfocó desde la perspectiva garantista-eficaz, pues, el proceso penal debe estar enmarcado en el modelo de un estado constitucional de derecho. Así, la investigación buscó establecer las causas que justifican constitucionalmente la vinculación en los procesos penales, por ello, se analizó la Constitución para encontrar los argumentos que justifiquen esa institución sobre la base de que el hecho ilícito no debe quedar impune, no se realice la reparación a la víctima de los daños y no se sancione al culpable. Se evidenció que los procesos se desvinculan cuando no se logra atribuir el tipo penal de la acusación, así también la investigación buscó saber si constitucionalmente se justificaba a través del argumento fáctico de la no impunidad del hecho ilícito, de la reparación del daño y la no satisfacción y que a un imputado se le atribuya otras pretensiones que se marcan en otras figuras penales diferentes, pero con el mismo bien jurídico protegido. La investigación concluyó que el Estado peruano es un Estado de derecho regido por la Constitución Política del año 1993 y, por consiguiente, su obligación principal es la protección y respeto de los derechos fundamentales, es así, que está obligado a proteger las garantías procesales de los imputados y exigírselas a los operadores fiscales y judiciales, en tal sentido, no habría justificación constitucional para establecer la figura de desvinculación en el modelo Procesal Penal actual, pues, contraviene las garantías y derechos procesales de los imputados. A nivel doctrinal no hay uniformidad respecto a la figura de desvinculación, pues, existe la postura de 13 que es necesaria debido a la finalidad del proceso penal que es la no impunidad del hecho y, por otro, que los errores del órgano acusador no pueden afectar al procesado, en ese sentido, es injusto condenar a alguien cuando la imputación no se realizó adecuadamente por las deficiencias de la investigación fiscal. Fernández y Vásquez (2016) en su investigación titulada: Causas de índole jurídica y social, que provocan que los jueces penales se desvinculen de la acusación fiscal, en el Distrito Judicial de Cajamarca, durante los años 2014 y 2015. Presentada en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca. La investigación se basó en el enfoque cualitativo analizando casos del juzgado unipersonal de Cajamarca, describiendo las causas que motivaron a que los jueces unipersonales se desvinculen de la acusación fiscal. El nivel de la investigación es descriptivo y el diseño transversal, con una unidad de análisis constituida por las sentencias emitidas por los jueces unipersonales de los colegiados de la Corte de Justicia de Cajamarca, así como las 969 sentencias de los juzgados unipersonales y las 225 de los colegiados. La investigación concluyó que la principal causa para que se realice la desvinculación de la acusación fiscal era que los magistrados fiscales actuaban de manera incorrecta, lo que generaba inconvenientes para aplicar el derecho y que deberían ser resueltos a través de la figura de la desvinculación, asimismo, también se estableció que existe una indebida actuación técnica por parte de la fiscalía cuando se elaboraba la acusación, lo que obligaba a que los magistrados acudan a la desvinculación penal. Referente al ámbito sustantivo, se estableció que se buscaba la correcta subsunción de los hechos que se pueden acreditar a través de los medios probatorios finalmente, se pudo conocer que la causa social no estaba relacionada a la desvinculación de la acusación fiscal en los jueces penales de Cajamarca. Ccalla (2011) en su investigación titulada: El principio de desvinculación contraviene los principios acusatorio e imparcialidad en el proceso penal peruano; la investigación se realizó en la ciudad de Tacna y fue presentada en la Universidad Nacional del Altiplano en 14 Puno que concluye que la Constitución Política peruana le asignó la investigación del delito al Ministerio Público, colisionando el Decreto Legislativo Nro. Nro. 124 en los procesos sumarios y el Código de Procedimientos Penales de aquel entonces y ordenaba que el juez deje de ser el investigador. Posteriormente, según Decreto Legislativo Nro. Nro. 957 se definen los roles que cada sujeto procesal debe realizar, de tal forma que el Ministerio Público se encarga de investigar, acusar y sobreseer un proceso penal. Cómo se puede constatar en el expediente Nro. 2005-2006/TC el tribunal Constitucional reconoce que el Ministerio Público tienen el papel monopólico para la realización de la acción penal y de la acusación, mientras que los jueces, amparados por el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales podían desvincularse de la caución fiscal, de esta manera, la investigación pudo establecer que de 93 sentencias absolutorias y condenatorias realizadas en el 2008 el 5% de sentencias evidencian que el juez buscó ayudar al representante de la fiscalía y asumir su rol al establecer la subsunción de los hechos para configurar el tipo penal. Escobar (2009) en su investigación titulada: Problemas en la aplicación de la desvinculación procesal. Principio de determinación alternativa: Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales; publicada en la revista Oficial del Poder Judicial. La investigación establece que cuando se determina un hecho punible, este debe ser perseguido penalmente y debe limitarse, solamente, a describir fácticamente los hechos, esto, debido a que la acusación no dispone sobre la calificación jurídica, en ese sentido, subsumir un hecho a una figura típica puede ser modificada cuando se emite el auto de apertura de instrucción, el auto de enjuiciamiento y al emitir la sentencia condenatoria gracias a la institución de desvinculación. Para el desarrollo de esta figura es necesario el respeto irrestricto de los requisitos de homogeneidad que tiene el bien jurídico tutelado, se considere la inmutabilidad de los hechos la prueba, en todo el proceso, se haya tenido el derecho a la defensa y se hayan observado, de manera coherente, los elementos fácticos y normativos. De acuerdo a la 15 publicación, los juzgadores en todas las etapas del proceso pueden plantear la desvinculación a través de la subsunción penal, lo cual es una operación mental, a través del cual, se adecua de manera valorativa la conducta tipo que es realizada por un intérprete que es el juez, quien debe verificar y constatar la concordancia que se realiza entre el comportamiento investigado y la descripción típica que se ha establecido en la Norma. También es necesario considerar que la norma debe ser válida, vigente y material, de esta forma, la variación de la calificación jurídica es responsabilidad del Juez en el juicio de tipicidad y tiene como fuente los hechos inmutables que son el sustento fáctico, que son imposibles de modificar a diferencia de la formalización de la denuncia. 1.5 Justificación de la investigación Todo Estado de derecho tiene como uno de los principales derechos fundamentales la realización de un debido proceso, que se enmarque dentro de las garantías constitucionales y que permitan llevar un proceso que garantice la imparcialidad de las decisiones judiciales. En ese sentido, esta investigación se justifica por cuanto analiza la aplicación de una de las figuras que los jueces tienen a su disposición, para corregir errores que la fiscalía comete cuando subsume los hechos imputados, calificándolos de manera errónea en un tipo penal que no corresponde. De esta forma, se busca conocer a profundidad la problemática de la desvinculación penal en la Distrito judicial de Lambayeque, lo que permitirá saber cuáles son los supuestos que no se están cumpliendo y que ayudarán a plantear soluciones que resuelvan la falta de uniformidad en criterios para la aplicación de presupuestos. Los datos recolectados no sólo servirán para la ciudad de Lambayeque, sino que podrían utilizarse en todo el Perú, pues, se ha podido advertir, a través del análisis de otras investigaciones, que a nivel nacional muchas sentencias son declaradas nulas por la mala 16 implementación de la tesis de desvinculación, que es una figura muy importante para el desarrollo del debido proceso. 1.6 Limitaciones de la investigación La investigación no tuvo limitaciones que afecten el levantamiento de datos. 1.7 Objetivos de la investigación 1.7.1 Objetivo general Establecer el nivel de cumplimiento de los supuestos para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. 1.7.2 Objetivos específicos a. Establecer el nivel de cumplimiento del supuesto de homogeneidad del bien jurídico tutelado para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. b. Establecer el nivel de cumplimiento del supuesto de inmutabilidad de los hechos y de las pruebas para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. c. Establecer el nivel de cumplimiento del supuesto de preservación del derecho de defensa para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. d. Establecer el nivel de cumplimiento del supuesto de la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. 17 1.8 Hipótesis de la investigación 1.8.1 Hipótesis general Es bajo el nivel de cumplimiento de los supuestos para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. 1.8.2 Hipótesis específicas a. Es bajo el nivel de cumplimiento del supuesto de homogeneidad del bien jurídico tutelado para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. b. Es bajo el nivel de cumplimiento del supuesto de inmutabilidad de los hechos y de las pruebas para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. c. Es bajo el nivel de cumplimiento del supuesto de preservación del derecho de defensa para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. d. Es bajo el nivel de cumplimiento del supuesto de la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal para aplicar la desvinculación procesal en los juzgados penales del Distrito Judicial de Lambayeque, periodo 2016-2018. 18 II. MARCO TEÓRICO 2.1 Marco Conceptual 2.2.1 La desvinculación penal En términos generales, puede decirse que la desvinculación es la facultad que tiene el juez de calificar nuevamente los hechos fácticos para subsumirlos dentro de un tipo penal diferente al que sostiene la fiscalía a través de la acusación y que busca trasladarlo al imputado para que ejerza su derecho de defensa con el objeto tener una adecuada correlación entre la sentencia y la acusación (Deu, 1998). En el Perú, esta figura fue introducida a través del Decreto Legislativo Nro. 959 publicado en el Diario oficial El Peruano, el 17 de agosto del 2004, durante el gobierno de Alejandro Toledo, a través del cual se incorporó el artículo 285-A al Código de Procedimientos Penales (Ley Nro. 9024, publicada el 16 de enero de 1940 durante el gobierno del General de División Oscar Benavides). El artículo establece, en el inciso 2, que la condena contenida en la sentencia no puede modificar la forma en cómo se calificó jurídicamente al hecho y fue objeto de acusación, sin embargo, se estableció que, si existiese esta posibilidad, la sala debe comunicársela previamente al acusado para que se tenga la oportunidad de defenderse, limitando esta facultad a que la nueva calificación no exceda la competencia judicial. Con la publicación del Nuevo Código Procesal Penal a través del Decreto Legislativo Nro. 957, publicado en el Diario oficial El Peruano, el 29 de julio del 2004, la figura de desvinculación se trasladó al artículo 374° que, en el inciso primero, establece que si durante el juicio y antes de que culmine la actividad probatoria, el juez penal llegara a observar la posibilidad de que exista una calificación jurídica de los hechos fácticos que han sido materia del debate y que no han sido considerados por el Ministerio Público, entonces éste debe advertir al representante de la fiscalía y al procesado sobre la posibilidad de la aplicación de la tesis de desvinculación, posteriormente, las partes podrán pronunciarse de manera expresa sobre la tesis 19 que plantea el juez penal y, en todo caso, tendrán la oportunidad de presentar la prueba que corresponde. Si las partes consideran que no están preparados para pronunciarse, se debe suspender juicio por un máximo de 5 días para que se exponga la conveniente de la forma más oportuna. Uno de los fundamentos de la aplicación de la tesis de la desvinculación en el proceso penal es el principio de iura novit curia “el tribunal conoce la ley”. Desde el aspecto filosófico jurídico se considera que las decisiones que tomen los jueces deben proteger los derechos, por lo que son un pilar importante en el orden jurídico y la administración adecuada de justicia. De esta forma, el juez es el llamado a garantizar los derechos humanos en la Constitución y ha sido reflejado con el aforismo iura novit curia, otorgando el poder al juez para decidir sobre procesos particulares en el que reconozca los derechos que surjan de los hechos, con la posibilidad de apartarse de la primera calificación realizada por el demandante cuando la considera incorrecta (Castro, 2018). Así, gracias al principio iura novit curia, el juez aplica el derecho que corresponde, prescindiendo de lo que las partes invocan y teniendo como un deber la prerrogativa de determinar, de manera correcta, el derecho y discernir en los conflictos judiciales dirimiendo de acuerdo a la norma vigente, calificando los hechos y subsumiéndolos en la norma que corresponde (Castro, 2018). Sin embargo, a pesar del principio de iura novit curia existen posturas que contravienen esa intromisión judicial a la acusación fiscal y éstas tienes su orígenes en la Constitución de 1993, que el artículo 59° establece que corresponde al Ministerio Público conducir, desde el inicio la investigación de un delito, los hechos que colisionan directamente con el Código de Procedimientos Penales, el cual, recién se ha alineado a la Constitución con la incorporación el artículo 285° a al Código de Procedimientos Penales y, luego, el artículo 374°, inciso 1, del código Procesal Penal. 20 Para entender mejor la figura de desvinculación procesal penal se deben establecer algunos conceptos necesarios con la que guarda relación. Estos son el objeto procesal penal, la pretensión punitiva, el objeto del debate y la acusación fiscal. a. El objeto del proceso penal El sistema procesal es un conjunto de reglas y principios que buscan regir el ordenamiento jurídico para la resolución de conflictos y que es establecido por cada Estado en relación a la Constitución que la dirige. Los sistemas procesales son el acusatorio, inquisitivo, mixto y adversarial (Oré, 2019). ⎯ El sistema acusatorio se basa en la importancia que se le brinda al individuo mientras que se le otorga al Estado un carácter neutral, de tal forma, que el proceso penal se realiza respetando la división de funciones que recae en el juzgador quién se encarga de resolver la acusación. ⎯ El sistema inquisitivo reconoce la supremacía estatal asignando un valor a la persona humana, de tal forma, que la condena de un procesado se realizaba únicamente en función a su confesión, la cual era obtenida por la tortura, golpes, castigos y un sistema de detención sin la consideración de derechos fundamentales. ⎯ El sistema mixto es considerado como el resurgimiento y reforma del sistema acusatorio, que trajo consigo que el proceso se desdoblara en la instrucción, la cual era escrito y reservada y, por otro lado, la contradicción y el juzgamiento oral, el cual se hacía de forma pública. ⎯ El sistema adversarial es aquel en el que la confrontación de pruebas y argumentos, así como el descargo de las partes del proceso, es lo que más predomina para poder establecer quién tiene la razón. En este sistema se recibe un tercero que es el juez a través de la valoración de pruebas y el resultado de quién sustenta mejor su posición. 21 En el Perú, el sistema que se ha adoptado es el acusatorio, que evita que el Estado tenga intromisión en las decisiones que toma los juzgadores. El proceso penal, nueva forma cómo se resuelven los conflictos se genera a partir de la comisión de delitos, de esta forma, se solucionan en función a los intereses de las partes que intervienen Constitucionalmente, se encuentra respaldado en el artículo 139°, numeral 10, que considera que es un principio y un derecho de la función jurisdiccional el no recibir pena sin un proceso judicial (Flores, 2016). Desde esta perspectiva, el objeto del proceso se entiende como el thema decidendi, es decir, la “cuestión a resolverse” y que se realizará a través de una sentencia emitida luego del proceso penal por un órgano jurisdiccional. (Flores, 2016). Es así, que la comisión de delitos origina acciones penales para sancionar y reparar civilmente el daño, de esta forma, un proceso penal busca una pretensión penal y, en segunda instancia, una protección civil. La primera, es la manifestación que hace el fiscal ante el órgano jurisdiccional sobre los hechos imputados a un acusado y pidiendo para este una pena expresada en una sentencia condenatoria, mientras que la protección civil regulada en el artículo 92° al 101° del Código Penal busca reparar el daño civilmente causado conjuntamente con la pena. Por ello, el Ministerio Público busca Investigar los hechos para establecer si estos han transgredido la norma vigente, por ese motivo, deben ser confrontados con la ley y subsumirlos en una pretensión punitiva. Una vez conocido el hecho punible, este debe ser afirmado por el fiscal, quien hace la vez de acusador y ésta es la pretensión penal que debería sostenerse durante el proceso que se lleva a cabo, de tal forma, que la calificación jurídica devendría en la subsunción de los hechos, en una figura típica sobre la cual el fiscal debe pasar a la acusación. Esta calificación no es inmutable y puede variar durante el proceso obedeciendo al principio de congruencia penal que 22 busca que la sentencia y acusación mantengan el mismo hecho, el cual es el objeto del proceso (Escobar, 2009). Según Escobar (2019), el objeto del proceso, es decir, el hecho punible debe tener los siguientes requisitos constitutivos: ⎯ Los hechos deben ser inmutables, es decir de manera progresiva debe ir definiéndose el hecho a través del desarrollo de la instrucción y, el cual, permanecerá durante todo el proceso. ⎯ Los hechos son indivisibles, es decir, que los hechos que son parte del objeto del proceso penal, así como todas las circunstancias y cualquier acto que la comprenda, deben enmarcarse en una sola imputación, tanto de las circunstancias como de los actos para cometer la indisponibilidad, es decir, durante el proceso los hechos no quedan a disposición de los sujetos del proceso, de tal forma, que ellos se mantienen incólumes. b. La pretensión punitiva La acción penal es considerada un derecho subjetivo público, que se ejerce a través del Ministerio Público en representación del Estado, quien está a cargo de perseguir los delitos tipificados en la Norma del país. Ese derecho subjetivo se condiciona a que se cumplan diversos requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico penal el cual se inicia con la presencia de una noticia criminis. El ordenamiento jurídico peruano de naturaleza acusatorio es dirigido por el juez, quien tiene la pretensión penal como contenido de esa acción procesal. La pretensión penal o pretensión punitiva busca imponer a un individuo una pena o algún tipo de medida de seguridad, ya sea como autor, cómplice o coautor sobre algún hecho que ha sido tipificado en la norma como delito. La pretensión punitiva es defendida por el Ministerio Público quién a lo largo del proceso exige el castigo a un individuo, no sólo con respecto al hecho que cometió sino también para prevenir que este cometa nuevos delitos que afecten a otros individuos (Vacani, 2007). 23 Desde otra perspectiva, la pretensión punitiva también se considera como una solicitud que realiza la fiscalía respecto a la pronunciación judicial sobre la condena que debe recaer en un sujeto que ha sido reconocido como autor de un delito y, así, la pretensión punitiva se asemeja a la posibilidad de una acción que se concreta de manera procesal con la acusación y que tiene como fuente el derecho sustantivo, es decir, con el ejercicio de esta pretensión se busca una medida en concreto que es una pena (Vacani, 2007). Existe confusiones, en algunos casos, respecto a la acción punitiva y la pretensión punitiva, pues, la pretensión punitiva debe considerarse sólo como el contenido posible de la acción solicitada por el Ministerio Público, la cual, busca únicamente el pronunciamiento jurisdiccional en torno al requerimiento que se hace por un hecho previsto y tipificado en la legislación penal, mientras que la acción punitiva es una institución jurídica que invoca la condición de jurisdicción, de esta forma, la acción penal tiene como objeto la propuesta de una pretensión punitiva que surge de la comisión de un delito y que el juez debe reconocer o no (Vacani, 2007). De esta forma, de acuerdo al Código Procesal Penal que se promulgó en el 2004 y que realizó el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio, pero con rasgos adversativos establece cómo deben estar distribuidos los roles en el proceso penal, de esta forma, el fiscal se encarga de ejercer la acción penal, denunciar, acusar investigar, estar bajo la responsabilidad de la carga de la prueba y proponiendo la pretensión punitiva. El defensor es el encargado, entonces, de oponerse a esta pretensión punitiva que ha sido demandada por el fiscal, buscando pruebas de la inocencia de su patrocinado para absolverlo de una pena o reducirla cuando su patrocinado ha reconocido los hechos que se le atribuyen, buscando de esta forma, una alternativa para la solución de su conflicto y, por otro lado, es al juez a quién le corresponde decidir si la pretensión punitiva debe ser confirmada o no (Oré y Loza, 2016). 24 Se entiende entonces que es el Ministerio Público quien tiene a su cargo la pretensión punitiva, la cual es relevante porque vendría a ser la atribución de un derecho del Estado a través de un sujeto que es el fiscal que invoca, de manera concreta, al poder judicial para que se haga efectiva una tutela de jurídica a través del establecimiento de una pena. La pretensión punitiva, es entonces, el ejercicio de la acción penal. La pretensión Procesal Penal es todo acto de voluntad, a través del cual, un funcionario público o el Estado solicita la sanción o las medidas de seguridad para un imputado (Gómez, 2015). Para muchos, la pretensión punitiva es considerada no como una pretensión, esto debido a que no la enmarcan como una pretensión procesal, pues, una pretensión procesal es un acto jurídico, a través del cual, se ejerce un derecho subjetivo. De esta forma, una pretensión procesal afirma un derecho subjetivo que busca ser tutelado jurídicamente, por lo tanto, es una aspiración que necesita ser materializada. La pretensión procesal es la auto atribución de un derecho que un sujeto invoca, solicitando concretamente, bajo la tutela jurídica, que se haga efectiva, por consiguiente, la pretensión punitiva no podría circunscribirse al derecho subjetivo, por cuanto el derecho de la pretensión punitiva de Ministerio Público no es una auto atribución, sino una que surge obligada por el Estado para que la fiscala busque tutela cuando un derecho se vea vulnerado (Gómez, 2015). Finalmente, de esta forma, la pretensión punitiva o la solicitud de condena que se busca de la judicatura, si bien es realizada por un fiscal a nombre de Ministerio Público y este del Estado, no lo convierte en titular de este derecho, pues, no deben partir de un derecho subjetivo sino a través de una delimitación que ha venido impuesta a través de la Ley, que lo obliga a perseguir los actos delictivos exponiendo su pedido en una acusación escrita, la cual, debe ser puesta de conocimiento del acusado para que esté haga uso de su derecho de defensa (Escobar, 2009). 25 c. El objeto del debate Si bien el objeto del proceso es la pretensión, es decir, la cuestión a resolverse, hay que diferenciarlo del objeto del debate, el cual, son los argumentos expresados por el acusado utilizando, para ello, el derecho a la defensa de la publicidad de estar informado respecto a la acusación y los cargos los hechos, la calificación jurídica que realiza el Ministerio Público y la pena que solicita la fiscalía para él. De esta forma, en el proceso se empieza a debatir, primero, respecto a la comisión de los actos y los medios que la prueban y si esto configura un delito que debería tener una pena según la acusación o el requerimiento realizado por el fiscal (Escobar, 2009). Es así que, ante la acusación del Ministerio Público, expresada por el fiscal y los argumentos de defensa del imputado, se establece una controversia que deberá ser debatida en el proceso debido a que se ha manifestado una resistencia interpuesta por el imputado contraviniendo lo afirmado por el fiscal. Ello, en el caso de que el imputado no acepte los cargos, pero si, por el contrario, decide aceptarlos se entiende que el objeto del debate tampoco existiría. La oposición obliga, entonces, a una discusión en debate para probar tanto lo expresado por el fiscal como por el imputado (Pérez, 2016). El objeto del debate está integrado por un elemento nuclear, el cual lo constituye el hecho procesalmente relevante, así como por los demás objetos de prueba que fundamentan cada una de las formulaciones que sustentan el hecho y, que permiten, fundamentar las consecuencias que han ocasionado, desde la perspectiva del derecho, las acciones que han sido planteadas en la pretensión punitiva. De esta forma, se logra una relación dialéctica en la que participan el hecho, que es el objeto de la prueba, con las consecuencias jurídicas, las que serán el contenido que se observa en el objeto del debate y las cuales se podrán expresar a través de la práctica de pruebas, los informes que realicen las partes y la respectiva y adecuada valoración que el órgano juzgador haga de ellas. Es importante tener en cuenta que, cuando se debaten los 26 objetos de prueba, se deben demostrar los elementos fácticos, de tal manera, que queden probados y puedan justificar las consecuencias jurídicas que conllevan (Ortega, 2015). d. La acusación fiscal. La acusación fiscal puede entenderse como aquella solicitud debidamente fundamentada, que es realizada por el Ministerio Público, a través del fiscal a una autoridad jurisdiccional, por la cual se solicita que un caso investigado por un hecho delictivo pase a juicio oral. La acusación debe contener los hechos delictivos que son materia de investigación y la responsabilidad penal que tiene un imputado. Estos hechos podrán ser acreditados a través del juicio oral dándole la oportunidad al investigado de contradecir las pruebas presentadas (Salinas, 2014). La acusación es, entonces, la petición que se realiza a un juez, en este caso, el juez de la investigación preparatoria, solicitándole la continuidad del proceso penal y pasar a la etapa de juicio oral para probar la culpabilidad del imputado. Con la acusación se inicia la etapa de apertura de un juicio si es que es aceptada por hechos tipificados cometidos por un individuo identificado, prometiendo en ella, que los hechos podrán ser probados en juicio a través de pruebas de cargo que se han actuado en la investigación preparatoria (Rodríguez, 2017). El ministerio Público está facultado por ley para solicitar que una persona sea procesada. Para ello, desarrolla en la acusación los elementos indispensables para que sea aceptada, entre ellas, que el acusado sea individualizado, que contenga el hecho imputado, que se haya realizado la tipificación de los hechos, que se detallen los medios de prueba realizados y los que se actuarán durante el proceso en juicio oral, así como la solicitud de pena y de la reparación civil (San Martín, 2014). Según la Casación Nro. 247-2018/Ancash (2018) la Corte Suprema, estableció los tres requisitos necesarios que debe contener la acusación para ser admitida. Estas son: 27 ⎯ Narración de los hechos en términos que no sean, de ninguna forma, indeterminados o vagos, esto es, que debe relatar el hecho, de tal forma, como lo haría un observador imparcial, describiendo las circunstancias en las que ocurrieron en cuanto al lugar, el tiempo y el modo a través de una perspectiva concreta según las posibilidades que se tenga. ⎯ La acusación debe precisarse, de forma determinada o específica, con los suficientes niveles razonables de concreción y de la forma más comprensiblemente posible el hecho sobre el cual se pretende una pena, es decir, la acusación fiscal se debe establecer de tal forma que el acusado pueda comprenderlos y diseñar sus argumentos defensivos para contradecirla. ⎯ Cuando, existan varios imputados, la acusación fiscal debe establecer cuál fue el papel que desempeñó cada uno; sin embargo, teniendo en cuenta que muchas veces eso no es posible, por lo menos es necesario hacer referencia a la actuación en conjunto del hecho delictivo por lo que debe hacer referencia al carácter de coautor en este tipo de casos. 2.2.2 Elementos de la desvinculación penal El 16 de noviembre del 2007, en Lima, la Corte Suprema de Justicia de la república a través del pleno jurisdiccional de las salas penales permanentes y transitorias emitió el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ 116, que debatía la desvinculación procesal y los alcances que tenía el artículo 285-A que había sido incorporado al Código de Procedimientos Penales en el año 2004. El análisis de la Corte Suprema, es decir, el análisis de los vocales de las salas permanentes y transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República establecieron que, de acuerdo al artículo 225° del Código de Procedimientos Penales, inciso 2, el fiscal es el encargado de emitir la acusación a través de un escrito en el cual se debe escribir la acción o, en su caso, la omisión punible así como las circunstancias en las que se basa la responsabilidad del imputado; sin embargo, ésto no significa que el hecho que ha sido descrito en la acusación escrita pueda quedar inalterado, esto es, y de acuerdo al artículo 263° del Código Procesal 28 Penal, es el fiscal quien está autorizado para prorrogar o solicitar al tribunal una prórroga y, de esta forma, realizar acusaciones complementarias cuando existen aspectos secundarios que deben ser incorporados a los hechos que construirían agravantes o puedan variar de manera no sustancial las circunstancias del hecho (Acuerdo plenario Nro 4-2007/CJ-116, 2007). De esta forma, de acuerdo a los vocales supremos, el principio de correlación que debe existir entre la sentencia y acusación exige que los tribunales se pronuncien respecto a las acciones u omisiones punibles que han sido descritas en la acusación con el carácter de obligatorio; de esta forma, se debe hacer una comparación para establecer la conveniencia procesal entre la acusación oral, la cual es el instrumento procesal de acusación verdadera y la resolución del juez, que debe emitir, en la sentencia, si se declaran probados los hechos, si están subsumidos adecuadamente en una calificación jurídica y la sanción penal según corresponda. El Artículo 285-A, del Código de Procedimientos Penales, según los vocales supremos, que fue introducido por el Decreto Legislativo Nro. 2004, establece que el tribunal tiene la capacidad de realizar una acusación complementaria sin que esto signifique sobrepasar los hechos jurídicamente relevantes descritos en la acusación. Como se sabe, el objeto del proceso penal, es decir, el hecho punible, lo delimita la fiscalía, de tal forma, que desarrolla un principio acusatorio y de contradicción, gracias al cual, las partes se pueden pronunciar respecto a las pruebas haciendo una resistencia para hacer valer los derechos del acusado que se conoce como objeto del debate. De esta forma, los hechos punibles llegan a ser delimitados en los juicios orales a través del fiscal, contradicho por el acusado y tomado en cuenta por el juez al momento de emitir sentencia. Ya en el debate, el juez, puede apreciar las circunstancias que otorgarían un diferente grado de participación delictiva de los acusados o si las acciones desplegadas se subsumirían dentro de la figura típica establecida por el fiscal lo que constituirían delito, por lo que es necesario aplicar la norma correspondiente en caso la acusación haya pedido, por error, una 29 distinta. Así, la calificación jurídica de los hechos, materia del proceso, se ajustarían a la acusación permitiendo que esta modificación sea contradicha teniendo en cuenta el objeto del debate. Los vocales supremos también concuerdan que los hechos punibles que sean investigados son inmutables, por lo que el tribunal, con el objeto de no vulnerar el principio de contradicción y el respectivo derecho a la defensa, está en la obligación de introducir la tesis de desvinculación durante el debate, la cual, modificaría la responsabilidad penal establecida en la acusación y que podría aumentar o no la punibilidad al cambiar naturaleza jurídica del hecho. Estas circunstancias modificativas surgen a partir de elementos fácticos accidentales que pueden fundamentar lo injusto o la culpabilidad y que, tienen como objeto, determinar con claridad la conducta de los participantes y precisar la responsabilidad penal de cada uno de ellos al momento de imponer una pena. Para ello, es necesario que el tribunal plantee la tesis de desvinculación concediendo la oportunidad a las partes de pronunciarse y ofrecer nuevos medios de prueba, de tal forma, que no se vulnere el derecho a la defensa. Por ello, la desvinculación debe cumplir los requisitos necesarios que sustenten la nueva tipificación y plantear la tesis de manera expresa, dando oportunidad al desarrollo de una nueva estrategia de defensa. El 26 de abril de 2017, el Tribunal Constitucional peruano emitió la sentencia sobre el Expediente Nro 1798-2016-PHC/TC interpuesto por Erasmo César Quispe Yauri a favor de Ore Aguirre que buscaba revocar la resolución del 2 de octubre del 2015, emitida por la segunda sala penal de reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. En los fundamentos de la sentencia se establece que debe existir el principio de congruencia o correlación entre lo condenado y lo acusado, siendo este un límite al órgano jurisdiccional para resolver, pues garantiza que exista una calificación jurídica realizada dentro del marco del 30 proceso penal y que esta se respete cuando se emite la sentencia. De esta forma, el juez se encuentra facultado para apartarse de la acusación fiscal respetando los hechos que han sido materia de acusación y sin que esto cambie el bien jurídico tutelado, respetando también el derecho a la defensa, así como el principio de contradicción (Expediente Nro 1798-2016- PHC/TC, 2017). Es así, que el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 estableció que, si bien los hechos que se atribuyen a un imputado son inmutables, es posible que el tribunal, a través del principio de contradicción y derecho de defensa, plantee la tesis de desvinculación cuando ocurren circunstancias que modifican la responsabilidad penal y que no han sido incluidas en la acusación, lo que podría ocasionar que aumente la punibilidad. Esto no rige para las circunstancias de atenuación, estas circunstancias modificativas son elementos fácticos de tipo occidental del delito no esenciales y contingentes, que permitirían fundamentar la culpabilidad y lo injusto y que busca concretar la conducta de los individuos y establecer la responsabilidad que tienen. De esta forma la tipificación del hecho punible se altera debido a un error en la opción normativa que ha establecido la fiscalía y que debe ser realizada en función del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales o el 374 Inc.1 del Código Procesal Penal. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de Recurso de Nulidad 1301-2018, en el fundamento 2.10, ha vuelto a recordar los tres requisitos que se establecieron en el Acuerdo Plenario 4-2007/DJ-116 conforme el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales y, actualmente, ha sido trasladado al artículo 374, inciso 1, del Código Procesal Penal, de esta forma, se entiende que los requisitos son: Identidad del hecho, homogeneidad de tipos penales y comunicación de la tesis de tipificación (Recurso de Nulidad Nro. 1301-2018, 2019). A esos tres presupuestos, según la interpretación de la Sala Penal Permanente, se suma el establecido de la Casación Nro. 659-2014 Puno de la Sala Penal Permanente de la Corte 31 Suprema de Justicia la República, emitida el 10 de mayo del 2016, que analiza el caso de los Policía Nacional del Perú Jean Paul Vásquez Jorge Acasiete y Julio César Díaz Arenas y Benito López Elaje por el delito del tráfico ilícito de drogas. La sentencia, en el considerando 2.3, establece que debe cumplirse los presupuestos de observancia para modificar la calificación jurídica penal que se desarrolla durante el proceso y que surge a través de la figura del principio de determinación alternativa que se introdujo a la normativa penal en el año 2004. La Sala Penal desarrolla, en esta sentencia, la forma en cómo se adopta el principio de determinación alternativa también llamado principio de desvinculación en nuestro ordenamiento procesal. Es así, que se explica que a partir de 1997 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República da origen a este principio de derecho que tenía naturaleza mixta y que buscaba, de manera sustantiva y procesal, otorgarle a los jueces la facultad de poder variar la calificación penal respecto al supuesto hecho denunciado por el fiscal que representa al Ministerio Público y, por consiguiente, establecer una sentencia con una pena que se base en la nueva calificación, para ello, se formuló el principio de determinación alternativa, el cual debería considerar requisitos básicos como son: la homogeneidad del bien jurídico, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, la preservación del derecho de defensa cuándo se realiza la adecuación al tipo. Hasta el momento de la resolución, para poder adecuar la pena a una acusación diferente a la del fiscal, los jueces supremos habían acudido a la figura de adecuación de fallo al tipo penal, que es un mecanismo, a través del cual, los magistrados variaban la tipificación de los delitos según lo que se venía probando en el proceso, para lo cual se regían límites, especialmente, que la figura penal se encuentre dentro del mismo rubro; es decir, si el delito era contra el patrimonio debería estar dentro de los delitos que vulneraban este bien jurídico. Sin embargo, carecía de una base legal taxativa que justifique jurisprudencialmente está auto arrogada facultad. A partir de ahí, se puso en evidencia la deficiencia doctrinaria del mecanismo 32 que estaban empleando los jueces, lo que permitió que, posteriormente, se formule el principio de determinación alternativa. A partir de ahí, el 17 de agosto del 2004, el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales permitió la implementación de la tesis de la determinación alternativa, conocida también como desvinculación de la calificación jurídica, la cual fue planteada en la Ejecutoria emitida el 3 de julio de 2006, en el Recurso de Nulidad N° 2490-2006 La Libertad, que luego fue evaluada en un Acuerdo Plenario 4-2017/CJ-116 en el 2007. En el fundamento 9 del Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 sobre desvinculación procesal alcances del artículo 285-A, del Código de Procedimientos Penales, se conocían las diferencias entre el objeto del proceso penal y el objeto del debate. De esta forma, el objeto del proceso penal, ya determinado y fijado por la fiscalía, hacía referencia a los hechos sobre los cuales se desarrollan y consolidan los principios acusatorios y de contradicción. Esto no significaba que los demás sujetos procesales no podían pronunciarse sobre los aspectos que se fijaron en la acusación, en ese sentido, el principio de exhaustividad imponía al juez la obligación de emitir opinión respecto de los hechos más relevantes, las pruebas y demás pretensiones que las partes procesales habían formulado, así como la resistencia manifestada por el acusado a lo que se denominó objeto del debate. Es así que, el hecho punible, es delimitado a través del juicio oral por el representante del Ministerio Público que, a su vez, traslada al acusado para contradecirlo en el debate. No está en la capacidad para cambiar el objeto proceso, pero sí para ampliar el objeto del debate. En ese sentido, se debe tomar en cuenta cuáles son las peticiones de las partes, de tal manera, que se pueda mejorar la cognición a los términos del debate De la misma forma, en el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, en su fundamento 11, brinda la posibilidad al tribunal que revisa los procesos, basados en el principio de contradicción y de defensa, que dentro del debate pueda plantear la tesis de desvinculación, por 33 lo que la tipificación se modificaría al subsumir el hecho punible, ya sea porque se cometió un error al momento de establecer la norma o porque se presentó algunas circunstancias modificatorias específicas que no se habían comprendido en la acusación. Esto permitía que los acusados tuvieran la oportunidad de realizar pronunciamientos y contradicciones al respecto o, en el mejor de los casos, solicitar una suspensión de audiencia para desarrollar su sustento contradictorio planteado y plantearlo en el debate. Posteriormente, se promulgó el Código Procesal Penal que trajo consigo, el artículo 374, inciso 1, la figura de la desvinculación penal. Asimismo, en el artículo 397, se señalaba que era necesario la correlación entre la sentencia y la acusación, es decir, que las sentencias no podrán considerar algún hecho o circunstancia que no se haya descrito en la acusación y que, de hacerlo, estos deberían ser para favorecer al imputado. Asimismo, la emisión de una sentencia condenatoria no puede modificar las calificaciones jurídicas expresadas en la acusación o la ampliatoria, a menos que el juez haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 374, inciso 1, respecto a la desvinculación procesal penal; por otro lado, también establecía que el juez no está en la capacidad de aplicar una pena superior a la que el fiscal ha requerido, a menos que se esté solicitando una pena inferior a lo que legalmente se establece sin que haya justificado su atenuación. a. La homogeneidad del bien jurídico tutelado. Considera que en el bien jurídico protegido es necesario entender que, el ser humano y la sociedad, requieren de ciertas condiciones necesarias para su desarrollo. De esta forma, los bienes jurídicos son aquellos objetos que, ya sean materiales o inmateriales, son intereses, relaciones o derechos que socialmente se consideran valiosos y que requieren de la protección jurídica de alguno de estos bienes, pues, se valoran como muy importantes, de tal forma, que se los protege penalmente. Cuando un acto atenta contra ellos, se denomina antijuridicidad material. De esta forma, la sociedad se desarrolla de manera armónica y pacífica con los bienes 34 protegidos bajo normas que tipifican un comportamiento que los lesiona jurídicamente. Su protección se encuentra establecida en una fórmula normativa que, de manera concreta, establece una relación social de prohibición o mandato y lo custodia el bien jurídico. El bien jurídico es abstracto y su mantenimiento obedece al interés de la comunidad por mantener tanto al individuo y al colectivo dentro de una esfera de protección para su buen desarrollo (Muñoz y García, 2000). De esta forma, la desvinculación hace referencia a que el bien jurídico tutelado debe ser homogéneo, tanto en aquel que se encontraba en la acusación fiscal, como en el alterno planteado por la judicatura. Un ejemplo se tiene en el Recurso de Nulidad 1301-2018-Lima que analizó la desvinculación penal de un caso de robo agravado al que luego se lo modificó alternativamente a lesiones graves. De acuerdo al recurso, la descripción que se hace de los hechos delictivos, tal como consta en la acusación fiscal, dieron cuenta de que se produjeron lesiones por arma de fuego que puso en peligro, de manera inminente, la vida de la víctima. De esta forma, para establecer la modalidad del bien jurídico, se consideró que el robo agravado era un delito pluriofensivo, que, entre otros, lesionaba la integridad física, mientras, que el de lesiones graves también transgredía la integridad física. En consecuencia, al haber una homogeneidad del tipo penal es que podría aceptarse la desvinculación desde este aspecto. Ahora bien, si en el caso Recurso de Nulidad Nro. 1301-2018-Lima se establecía la homogeneidad de bienes jurídicos, existen procesos en los cuales estos no fueron respetados, como es el caso de proceso de Recurso de Nulidad Nro. 3424-2013 Junín, emitida, el 8 de julio del 2015, por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto al caso que buscaba anular la sentencia que condenaba a Elier Jafet Hernández Rosas como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de actos contra el pudor, en agravio de una menor de 7 años de edad. De acuerdo a la acusación fiscal, el acusado ingresó a la casa 35 de la menor cuando sus padres no estaban. Tapándole la boca la llevó hasta el cuarto, la echó en la cama e introdujo su dedo por la vagina con la intención de, posteriormente, introducir el pene. Antes de que se consuma el hecho la menor llegó gritar, de tal forma, que el acusado huyó del lugar. Es así que, como bien lo prevé el artículo 173° del código penal, que establecen el delito de violación sexual se configura cuando se accede de forma carnal o sexual, penetrando o introduciendo el miembro viril, u otra parte del cuerpo, en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima sin que sea necesaria la penetración o introducción completa o incompleta, es que la acusación fiscal solicitó una pena de cadena perpetua bajo el delito de violación sexual. Sin embargo, en el debate del juicio oral, la sala desvinculó y varió la tipificación penal por el artículo 176-A, inciso 2, que la persona que, sin propósito de tener acceso carnal, realiza sobre un menor de 14 años, o lo obliga a realizarse a sí mismo tocamientos indebidos en sus partes íntimas. La Sala Penal Transitoria consideró que los bienes jurídicos protegidos no eran homogéneos así pertenezcan a la misma esfera de delitos contra la libertad sexual y, por consiguiente, la sentencia de la sala penal de segunda instancia no cumplía la sentencia de la primera emitida por sala mixta descentralizada de la Merced en Junín, con lo que no se cumplía los principios de vinculación requeridos para este hecho. Cómo se observa, la homogeneidad de bien jurídico protegido especifica que, si se va a modificar la tipicidad, debe haber un alto grado de homogeneidad entre ambos bienes jurídicos, caso contrario, no se cumpliría en el presupuesto necesario para la desvinculación. b. La inmutabilidad de los hechos y de las pruebas. La inmutabilidad de los hechos hace referencia a que, durante el proceso, no se pueden variar los hechos que han sido recogidos durante la etapa de investigación fiscal y que se expresan en la acusación que se emite. Como ejemplo se tiene que si se fórmula acusación en 36 base al artículo 185°, hurto simple, durante el debate podría ser modificado por lo tipificado en el artículo 186°, hurto agravado, siempre y cuando surjan hechos nuevos que delimitan con precisión la responsabilidad penal del imputado, lo que hace que se modifique la tipicidad penal mas no desvirtúa los hechos establecidos. De esta manera, se adecúa típicamente el tipo introducido en el debate (Mendoza, 2018). El efecto de la inmutabilidad se fundamenta en el principio de derecho a la defensa y el principio acusatorio; es decir, la acusación en el proceso penal debe cumplir el principio que establece que los hechos deben mantener la identidad esencial durante todo el juicio, por lo que deben permanecer inalterados en la sentencia, pues, han sido el objeto del debate, teniendo por un lado al Ministerio Público y, del otro, a la defensa técnica del imputado, donde se han brindado planteamientos para confirmarlos o desvirtuarlos (Nakazaki, 2005). Todo procesado goza del derecho a la defensa y, por eso, es necesario informarle cuáles son los hechos delictivos por los cuales se le investiga, se llega a acusar y se le solicita una condena al poder judicial, de esta forma, en juicio oral, el imputado tendrá la capacidad para poder alegar o probar su inocencia. Por ese motivo, este debe conocer de manera detallada y cierta cuáles son los hechos que se le imputan y lograr una defensa eficaz en el debate (Nakazaki, 2005). La inmutabilidad vincula a la defensa con el objeto de la acusación. Hay que considerar que la acusación posee varios elementos; sin embargo, no todos tienen el efecto de inmutabilidad. Es así, que los elementos de la acusación son: el acusado, el hecho, la calificación jurídica del hecho y las consecuencias penales. De esta forma, se rige, bajo el principio de inmutabilidad, la acusación del acusado por el cual se pide una pena y los hechos que permiten consumirlo en una figura típica. De otro lado, cuando se establece la desvinculación procesal penal no se está modificando los hechos y desconociéndolos, ni 37 tampoco al acusado, sino es la calificación jurídica lo que juez está facultado a modificar sí reconoce un error en esta imputación hecha por la fiscalía. Según Nakazaki (2005), existen dos reglas necesarias para poder aplicar la inmutabilidad: la primera, es que el tribunal que sentencia no puede modificar los hechos planteados en la acusación, es decir, se encuentra impedido de cambiar el objeto del proceso, pues, se han tomado en cuenta para desarrollar la defensa durante la actividad probatoria. La segunda, es que si bien se puede dar una definición jurídica diferente a los hechos subsumidos en figura típica planteada por el Ministerio Público los hechos deben quedar inalterados, pero encuadrado en un tipo penal distinto que el que invocó el fiscal penal. c. Preservación del derecho de defensa. El principio de desvinculación tiene como una de sus características la preservación del derecho a la defensa, para ello, el artículo 374°, inc 1, del Código Penal establece que cuando el juez pueda observar la posibilidad de calificar jurídicamente los hechos objeto del debate, tomando en cuenta errores del Ministerio Público, está en la obligación de advertirlas al fiscal y al imputado sobre esta posibilidad, de tal forma, que las partes puedan pronunciarse de manera expresa sobre la tesis planteada por la judicatura penal y, en el caso de no tener en esos momentos los recursos para plantear una defensa adecuada, solicitar una suspensión de juicio de hasta por cinco días para preparar las pruebas necesarias y dar la oportunidad de exponerlas de manera conveniente Lo mismo ocurría en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, en el inciso 2 se establecía que la sala debería indicar previamente al acusado la posibilidad de la modificación de la calificación jurídica para darle la oportunidad de defenderse. Para que, el acusado puede solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso ofrecer medios de prueba que contradigan la nueva calificación de esta forma. Si no se tiene la oportunidad de defenderse no se podría cumplir el presupuesto necesario para la 38 desvinculación, por lo que la sentencia sería nula como lo ocurrido en la Casación 173-2018 Puno, emitida por la sala permanente de la Corte Suprema de la justicia de la república. La Casación 173-2018 Puno, fue interpuesta por Walter Aduviri Calisaya, en el proceso conocido como el aymarazo, debido a que la sala penal de apelaciones, en adición a la sala penal liquidadora de la provincia de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno, por mayoría, confirmaron la desvinculación de la acusación fiscal que indicaba que el imputado era el autor mediato por dominio de la voluntad y no el coautor no ejecutivo como lo declaró la fiscalía. De esta forma, condenaron a Aduviri Calisaya como un autor mediato por el delito contra la tranquilidad pública - disturbios y le impusieron una pena de seis años de privación de libertad efectiva, fijando, además, dos millones de soles como reparación civil a favor del Estado. De acuerdo a los vocales de la sala penal permanente, en primera instancia, se suscribió por mayoría la desvinculación del título de intervención delictiva que había establecido el Ministerio Público, de tal forma, que, según la sentencia que se revisa, la habían realizado de manera excepcional a través de una potestad que, si bien no estaba prevista expresamente en la norma, podría obtenerse a través de la interpretación de la doctrina jurisprudencial que se aplica en la materia. En ese sentido, la sala estableció que era necesario revisar, a través del principio de necesidad, las condiciones de razonabilidad que aplicó la sala para garantizar el respeto de los derechos fundamentales. De acuerdo a la resolución, sobre el ad quo que revisó la sala penal permanente, el colegiado, por mayoría, según lo que se desarrolló en el juicio oral y las conclusiones probatorias, modificaron el tipo penal por que no era factible asumir que el acusado era coautor no ejecutivo en los hechos ilícitos imputados, sino que los hechos orientaban más a la de la imputación de autoría mediata por dominio de voluntad a través de organización, lo cual no alteraba el tipo penal de disturbios que había sido debatido en el juicio, por lo que, según ellos, no se vulneraba el derecho a la defensa del imputado ni el principio de legalidad de la pena. 39 Sin embargo, según la Sala Permanente, no se observó la regla procesal de preservación del principio de contradicción como exige la garantía de defensa procesal. El Estado establece definiciones dogmáticas sobre autoría mediata, la cual se configura bajo otros hechos que no fueron materia de análisis en juicio. Así también, observaron que la calificación que se otorgó en el ad quo, otorgaba Aduviri Calisaya el poder del mando de organizaciones sociales comunales, cuyos integrantes se subordinaron a su voluntad, pero que, sin embargo, nunca fue sometida al principio de contradicción respecto a los subordinados que, supuestamente, habían sido sometidos a la voluntad del imputado lo cual vulneraba directamente su derecho de defensa. En ese sentido, el tribunal declaró fundado el recurso de casación y consideró que se había vulnerado el derecho de contradicción del imputado. d. La coherencia entre los elementos fácticos y normativos. El término coherencia no solo es parte de la ciencia del Derecho, sino también de otras ramas como la ética o la epistemología. La coherencia es el conjunto de elementos sobre las cuales se busca satisfacer un conjunto de restricciones negativas o positivas. La coherencia establece restricciones positivas o coherentes positivas o restricciones negativas llamadas también incoherentes entre los elementos que se encuentran presentes. De esta forma, no siempre es posible determinar la coherencia dentro de un grupo de elementos pues es difícil dividir un conjunto en sub conjuntos de elementos que se aceptan o no se aceptan para establecer cuáles son las relaciones coherentes y cuáles son incoherentes (Amaya, 2011). La satisfacción de restricciones positivas permite aceptar ambos elementos comparados, es decir, si entre dos elementos existe una coherencia positiva se entiende que están relacionados, mientras que una restricción negativa solo obliga a aceptar a uno más no al otro. De esta manera, el requisito de desvinculación establece que debe haber coherencia entre los elementos fácticos y los normativos, es decir, los elementos fácticos deben estar subsumidos dentro de los normativos, pues, de no hacerlo, solo se podría aceptar a uno de ellos, ya sean 40 elementos fácticos o normativos, cayendo en la incoherencia, por lo que debe ser rechazada la desvinculación (Amaya, 2011). 2.2.3 Supuestos para ampliación de la desvinculación penal. Escobar (2009) ha establecido que según el artículo 285-A, del código Procedimientos Penales y en el artículo 374, inc. 1, del Código Procesal Penal, alineados al Acuerdo Plenario 4-2017/CJ-116, para poder operar la desvinculación procesal deben ocurrir los siguientes supuestos: ⎯ La judicatura advierte la existencia de circunstancias que modifican la responsabilidad penal y las cuales no han sido incluidas en la disposición de acusación emitida por la fiscalía, pero que esas circunstancias incrementarían la punibilidad y justificarían medidas de seguridad superiores a las establecidas por el fiscal o la recalificación jurídica de los hechos. Es necesario tomar en cuenta que el tipo de circunstancias que modificarían la responsabilidad penal no hacen referencia a circunstancias que atenúan la responsabilidad, sino solo de aquellas que las incrementan como condición para la aplicación. En este supuesto se tiene que el bien jurídico sea homogéneo, es decir, que a pesar de que tenga distintas modalidades deben tutelar los mismos intereses jurídicos. Claro ejemplo es cuando se modifica la condición de cómplice a la de autor, por lo que debe adecuarse la subsunción de los hechos para plantear la tesis de vinculación, pues, esta convertiría en agravante respecto de la imputación de complicidad por la está se le procesando, para lo cual, requiere ponerse en conocimiento del acusado y, este, tener la posibilidad de emitir contradicción a través de su defensa. ⎯ El otro supuesto de aplicación es cuando el Ministerio Público ha tipificado de manera errónea hechos materia de investigación, es necesario recordar que el principio de inmutabilidad, de hechos y de pruebas, obligan a que durante debate oral esos no se modifiquen. 41 Por consiguiente, el juez está impedido de pronunciarse al respecto. Sin embargo, sobre la calificación jurídica de los hechos, siendo advertido el error en sede judicial, de acuerdo al artículo 374, inc. 1, el juez debe advertir al fiscal y al imputado sobre la posibilidad de la desvinculación para que tengan la posibilidad de contradecir. Esta circunstancia puede ocurrir en el auto de enjuiciamiento, en el de apertura, de instrucción o en el desarrollo el juicio oral, siempre y cuando, se pronuncie antes de la culminación de la etapa probatoria. Es el caso del proceso visto en la Casación Nro. 173-2018, de la Sala Penal de Apelaciones de adición a Sala Penal Liquidadora de la provincia de Puno. La Sala Superior de Justicia de esa ciudad desvinculó procesalmente del título de coautor no ejecutivo por el de autor mediato por dominio de voluntad sin que ésto haya sido advertido al fiscal y al imputado, lo que originó que la sala penal permanente declarara fundado el recurso de casación interpuesto por Aduviri Calisaya por inobservancia del proceso, precepto procesal que vulnera la garantía de motivación. De esta forma, la desvinculación no solo requiere la observancia del error por parte de la judicatura, sino que también ésta sea de conocimiento del imputado. El surgimiento de hechos que agravan la responsabilidad penal del imputado debe ser adicionados a los hechos que la fiscalía toma en cuenta para su acusación, de esta forma, inmutando los hechos es que se advierte que la subsunción de los mismos no se adecua al tipo que la fiscalía ha considerado, por lo que es responsabilidad del juez delimitarla en otro tipo penal, desvinculándolo para otorgarle la limitación legal necesaria que sustente una posible condena. 2.2.4 Etapas para aplicación de la desvinculación penal Robles (2018) considera que uno de los principales debates que existe sobre el principio de desvinculación que contempla el código Procesal Penal es determinar cuál es el momento límite para poder plantear esta figura procesal sin que se desnaturalice la institución y se 42 vulneren derechos fundamentales del procesado y del mismo proceso. Al respecto se tiene varias posturas: ⎯ Cuando se ofrezca el último medio de prueba: Esta postura surge a partir de la interpretación de que en la actividad probatoria las partes establecen una teoría del caso que busca contradecir. Así, por un lado, el fiscal intenta demostrar los hechos que imputa y probar la responsabilidad penal del imputado, mientras que, por el otro, el acusado intenta buscar su absolución. De esta forma, la actividad probatoria se entiende que ha concluido luego de la actuación del último medio de prueba, el cual debió ser visto dentro del debate judicial. ⎯ Antes de que se formalice la conclusión de la actividad probatoria: Esta postura considera el hecho de que la actividad probatoria realizada en el juicio oral solo se habrá concluido, de manera formal, cuando el juez lo disponga en audiencia, sin que exista oposición de las partes, tal como lo señala el artículo 385° del código Procesal Penal y antes de lo establecido en el artículo 386° sobre la culminación del debate probatorio para dar inicio a la discusión final con los alegatos que tengan las partes. Los artículos observan que la formalidad exige que lo medios probatorios hayan sido actuados; sin embargo la etapa de conclusión no se encuentra expresa en los artículos, sino, únicamente, en el 386°, inciso 1, por lo que se entiende que para iniciar los alegatos, se debió concluir el debate probatorio, es así, que antes del inicio de los alegatos, esta postura entiende que se puede presentar la desvinculación por cuanto aún quedaría aperturado el momento para realizar la contradicción a la nueva tipificación y hacer uso del derecho de la defensa por parte del imputado. ⎯ Según el artículo 362° del CPP: La tercera postura sobre el momento en el que se debe presentar la desvinculación es que debe realizarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 362° del Código Procesal Penal, que regula los incidentes y que, en el inciso 1, considera que, si en el curso de la audiencia se promueven incidentes, estos deben ser tratados en el mismo acto y resueltos de manera inmediata, es así, que la desvinculación procesal es 43 entendida como un incidente que el juez ha advertido y que está en la obligación de poner en conocimiento de la fiscalía y de la parte para que se rehaga su defensa. Si bien el artículo 362° considera que eso debe ser resuelto inmediatamente, el artículo 374°, inc. 1, permite una suspensión por el plazo de hasta cinco días para que se actúen los medios de defensa que la parte acusada requiera. 2.2.5 Principios y garantías que sustentan la desvinculación penal. Vela y Nolasco (2011) consideran que la aplicación del principio de desvinculación conlleva a considerar ciertos principios y garantías que la sustenten y que podrían verse afectados cuando se aplica de manera incorrecta sin que se tomen en cuenta los requerimientos que se deben cumplir para no afectar derechos fundamentales de las personas. Entre estos se tienen: a. Principio acusatorio El principio acusatorio es aquel que exige que un proceso no se inicie sin que previamente no se haya ejercido el derecho de acción por un sujeto que es diferente al juez. De esta forma, se busca la imparcialidad del juzgador y que no se condene a una persona por hechos sobre los cuales no ha sido acusado, ni se incluye a una persona que no sea la que se ha investigado. Esta necesidad de tener un sujeto enjuiciador, que sostenga la acción penal, surge de la conversión que hace el derecho penal, volviéndose más público, permitiendo que se incorpore al Ministerio Público como el representante de la persecución penal. De esta manera se aseguraba la imparcialidad del Juez que dirime entre un acusador y un acusado (Armenta, 2016). De manera general, se puede establecer que el proceso acusatorio busca establecer una acusación para establecer si ésta debe ejercerse sobre un sujeto, para lo cual, requiere de alguien que lo juzgue, lo que se realiza a través de dos etapas: la instructora y la decisoria. Esto permite mantener la integridad del órgano jurisdiccional el cual está impedido de actuar dejando el 44 ejercicio de la persecución penal al Estado, representado en el Ministerio Público y este por el fiscal (Armenta, 2016). De esta forma, el juzgador no actúa de oficio, sino que requiere la presencia de una denuncia o una noticia criminis que inicia la persecución penal y que conlleva a un proceso de investigación por parte de la fiscalía que busca probar los hechos denunciados (Armenta, 2016). El principio acusatorio presupone, y admite, el ejercicio del derecho de defensa por parte de la persona a quien se le imputa hechos delictivos y, de esta manera, se le posibilita el rechazo o contestación de la acusación que realiza el Ministerio Público. La aplicación de la contradicción, es decir, el enfrentamiento dialéctico que se produce entre las partes, posibilita la exposición de argumentos tanto del acusador como del acusado ante el juez, analizando los elementos fácticos y jurídicos sobre los cuales se va a ejercer la actividad probatoria. Es así, que tanto la acusación, la contradicción y la defensa se garantizan en el sistema acusatorio bajo el principio acusatorio, el cual se materializa con la acusación formulada en la que se detalla la individualidad del acusado y los hechos que se le imputan (Pérez, 2016) . b. Principio de legalidad El principio de legalidad que hace referencia a los siguientes aforismos: ⎯ Nullum crimen nulla poena sine lege aparece luego de las revoluciones liberales que buscaban limitar el poder soberano del ius puniendi. A partir de entonces, el principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales sobre sobre el que se desarrolla el derecho penal moderno, sobre todo, el Estado de derecho, de tal manera, que uno no podría existir sin el otro (Ayala, 2018). El principio de legalidad contiene cuatro garantías, los cuales, unidos, buscan prevenir cualquier acto arbitrario que provenga de la judicatura y, asimismo, provocar un alto grado de seguridad jurídica. En el ámbito penal las garantías que contiene este principio son inviolables e inalienables a los individuos en comparación al ius puniendi del Estado. 45 ⎯ Nullum crimen sine lege, la garantía criminal: esta garantía obliga al Estado a no castigar a ningún individuo con la imposición de una pena si es que esa conducta no ha sido tipificada previamente en una ley, es decir, si la conducta de un individuo no se encuentra legislada tampoco será posible castigarla. ⎯ Nulla poena sine lege, la garantía penal: esta garantía obliga al Estado a no imponer una pena o la imposición de penas mucho más graves si es que estas no se han establecido de manera previa en una ley que sancione la conducta, de esta forma, ante un acto que se encuentra tipificado, no se podría establecer una pena que la misma norma no establecido para ella. ⎯ Nulla poena sine legale juditium, la garantía jurisdiccional: es una garantía que busca establecer que la responsabilidad penal, y la sanción que contiene, solamente pueden ser determinadas por aquellos organismos jurisdiccionales que el Estado ha determinado y, al cual, se le ha otorgado el poder para castigar conductas tipificadas, siempre y cuando esas conductas hayan sido determinadas previamente junto con una sanción. c. Garantía de imparcialidad Abad et al. (2018) considera que la imparcialidad judicial, desde el aspecto constitucional, es una parte de la seguridad jurídica y al debido proceso que debe afrontar un imputado, es un principio que también legítima la decisión de los jueces y, en su conjunto, hace que el sistema judicial sea fiable, de esta forma, un juez legítimo la imparcialidad que tengan sus decisiones. La imparcialidad puede considerarse como un criterio que es propio de la justicia, es decir, ningún acusado puede esperar que se le otorgue una sentencia justa si el proceso no se desarrolla de acuerdo a las normas y si este está revestido por imparcialidad. Es judicial desde el sentido de que las decisiones que se tomen se hacen desde la perspectiva judicial, las cuales, 46 no pueden estar influenciadas por prejuicios y opiniones, pues la parcialidad corresponde a los abogados de las partes. La imparcialidad objetiva se ha desarrollado para sostener este principio fundamental del derecho penal. La parcialidad subjetiva es aquella convicción personal que tiene un juez sobre un caso en específico y sobre las partes. De esta manera, se garantiza la imparcialidad cuando el juez no ha sobrellevado relaciones que podrían considerarse indebidas con las partes. La imparcialidad objetiva busca asegurar que el juez no ha mantenido algún tipo de contacto previo con el thema decidendi. En otras palabras, que no haya conocido anteriormente el objeto del proceso es una garantía necesaria que busca que el juzgador actúe adecuadamente en el proceso. De esta forma, la imparcialidad podría desarrollarse bajo estas dos concepciones, es decir, en la subjetiva, hacer una convicción personal propia del juez, la imparcialidad vendría en que no tenga la intención de favorecer a una de las partes mientras que, en la objetiva, es que el juez, sabiendo que ya ha conocido el caso está obligado bajo el principio de imparcialidad a alejarse del proceso. Entonces los jueces imparciales se reflejan en el ejercicio de la jurisdicción dirimiendo controversias y alejándose de la contienda. De esta forma, la imparcialidad se convierte en un instrumento no solo en un proceso específico sino a nivel internacional, como parte de los Derechos Humanos que presupone un principio fundamental que es el de obtener un