ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO LA PRUEBA ILÍCITA Y SU INCIDENCIA EN LA DETENCIÓN PRELIMINAR Línea de investigación: Procesos jurídicos y resolución de conflictos Tesis para optar el grado académico de maestro en Derecho Penal Autor: Sánchez Gallegos, Juan Carlos Asesor: Martinez Letona, Pedro Antonio Jurado: Mejía Velásquez, Gustavo Moises Orellana Vicuña, Rosmery Marielena Vigil Ruiz, Vanessa Anthuanet Lima - Perú 2021 Referencia: Sánchez, J. (2021). La prueba ilícita y su incidencia en la detención preliminar [Tesis de maestría, Universidad Nacional Federico Villarreal]. Repositorio Institucional UNFV. http://repositorio.unfv.edu.pe/handle/UNFV/5317 Reconocimiento - No comercial - Sin obra derivada (CC BY-NC-ND) El autor sólo permite que se pueda descargar esta obra y compartirla con otras personas, siempre que se reconozca su autoría, pero no se puede generar obras derivadas ni se puede utilizar comercialmente. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/ ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO LA PRUEBA ILÍCITA Y SU INCIDENCIA EN LA DETENCIÓN PRELIMINAR Línea de investigación: Procesos jurídicos y resolución de conflictos Tesis para optar el grado académico de maestro en Derecho Penal Autor: Sánchez Gallegos, Juan Carlos Asesor: Martinez Letona, Pedro Antonio Jurado: Mejía Velásquez, Gustavo Moises Orellana Vicuña, Rosmery Marielena Vigil Ruiz, Vanessa Anthuanet Lima - Perú 2021 2 Dedicatoria Este trabajo de investigación está dedicado al creador de todas las cosas que existen y que inspiran a continuar con el desarrollo espiritual, humano y profesional de cada persona; asimismo, a mi hijo Eddie José a quien le resté tiempo de dedicación y familiares a quienes les agradezco su confianza y confianza para lograr mis objetivos profesionales. 3 Agradecimiento Agradezco al ser supremo y hacedor, aquel quien permite que las cosas sucedan y por lo que existo, sus reglas de vida son importantes y necesarias, para llegar a conocer la verdadera felicidad y armonía. No puedo dejar de lado, a todas aquellas personas que sin su entendimiento, ayuda y apoyo no hubiese podido concluirse el presente trabajo de investigación, el mismo que espero pueda coadyuvar con una solución a la problemática planteada. 4 ÍNDICE Dedicatoria ....................................................................................................................... 2 Agradecimiento ................................................................................................................ 3 Resumen ........................................................................................................................... 8 Abstract............................................................................................................................. 9 I. Introducción ................................................................................................................ 10 1.1 Planteamiento del problema ..................................................................................... 11 1.2 Descripción del problema ......................................................................................... 11 1.3 Formulación del problema ........................................................................................ 14 1.3.1. Problema general ................................................................................................. 14 1.3.2. Problemas específicos .......................................................................................... 14 1.4 Antecedentes ............................................................................................................ 15 1.4.1 Antecedentes internacionales ................................................................................ 15 1.4.2 Antecedentes nacionales ........................................................................................ 17 1.5 Justificación de la investigación ............................................................................... 20 1.5.1 Justificación........................................................................................................... 20 1.6. Limitaciones de la investigación ............................................................................. 20 1.7 Objetivos .................................................................................................................. 21 1.7.1 Objetivo general .................................................................................................... 21 1.7.2 Objetivos específicos ............................................................................................. 21 1.8. Hipótesis .................................................................................................................. 21 1.8.1. Hipótesis general .................................................................................................. 21 1.8.2. Hipótesis específicas ............................................................................................ 22 II. Marco teórico ............................................................................................................. 23 2.1 Bases teóricas ........................................................................................................... 23 2.1.1 La detención .......................................................................................................... 23 2.1.2 Detención preliminar judicial ............................................................................... 27 2.1.3 Prueba ilícita ......................................................................................................... 36 2.1.4 Presunción de inocencia........................................................................................ 47 2.2. Marco Conceptual ................................................................................................... 52 III. Método ...................................................................................................................... 55 3.1 Tipo de investigación ............................................................................................... 55 3.1.1 Nivel de la investigación ....................................................................................... 55 3.1.2 Tipo de la investigación......................................................................................... 55 5 3.2 Población y muestra ................................................................................................. 55 3.2.1 Muestreo ................................................................................................................. 55 3.3 Operacionalización de variables................................................................................ 56 3.4 Instrumentos ............................................................................................................. 57 3.5 Procedimientos .......................................................................................................... 58 3.6 Análisis de datos ....................................................................................................... 58 IV. Resultados ................................................................................................................. 64 4.1 Resultados de la investigación .................................................................................. 64 4.2 Análisis e interpretación de resultados ...................................................................... 65 V. Discusión de resultados .............................................................................................. 78 VI. Conclusiones ............................................................................................................. 80 VII. Recomendaciones..................................................................................................... 82 VIII. Referencias ............................................................................................................. 83 IX. Anexos ...................................................................................................................... 87 ANEXO A ....................................................................................................................... 87 ANEXO B: MATRIZ DE CONSISTENCIA .................................................................. 91 6 INDICE DE TABLAS Tabla 1: ............................................................................................................ 56 Tabla 2: ............................................................................................................ 65 Tabla 3: ............................................................................................................ 66 Tabla 4: ............................................................................................................ 67 Tabla 5: ............................................................................................................ 68 Tabla 6: ............................................................................................................ 69 Tabla 7: ............................................................................................................ 70 Tabla 8: ............................................................................................................ 71 Tabla 9: ............................................................................................................ 72 Tabla 10: .......................................................................................................... 73 Tabla 11: .......................................................................................................... 74 Tabla 12: .......................................................................................................... 75 Tabla 13: .......................................................................................................... 76 Tabla 14: .......................................................................................................... 77 Tabla 15: .......................................................................................................... 92 7 INDICE DE FIGURAS Figura 1: ........................................................................................................... 65 Figura 2: ........................................................................................................... 66 Figura 3: ........................................................................................................... 67 Figura 4: ........................................................................................................... 68 Figura 5: ........................................................................................................... 69 Figura 6: ........................................................................................................... 70 Figura 7: ........................................................................................................... 71 Figura 8: ........................................................................................................... 72 Figura 9: ........................................................................................................... 73 Figura 10: ......................................................................................................... 74 Figura 11: ......................................................................................................... 75 Figura 12: ......................................................................................................... 76 Figura 13: ......................................................................................................... 77 8 Resumen Nuestro proyecto de investigación se centra en dos aspectos muy importantes, la detención preliminar y la prueba ilícita, los cuales serán utilizados como variables para su presuntuosa elaboración, para ello desplegaremos los siguientes capítulos que procederemos a explicar a continuación. En el primer capítulo, presentaremos la problemática que hemos podido considerar para que se desarrolle este trabajo, asimismo señalaremos los objetivos que intentamos alcanzar y especificaremos el aporte o la justificación que queremos trazar para la solución de este problema. A continuación, en el segundo capítulo mostraremos las bases teóricas que hemos podido reclutar de diferentes fuentes de información como son libros, leyes, periódicos, trabajos de investigación universitarios, adquiriendo de este modo tanto información nacional como internacional. En el tercer capítulo, desarrollaremos los métodos, técnicas, instrumentos y procedimientos que hemos usado para la estimada producción de este trabajo de investigación, desde la búsqueda y recopilación de información hasta el análisis de los resultados alcanzados. En el cuarto y quinto capítulo, estudiaremos los resultados alcanzados de las encuestas elaboradas a una población de 50 personas y lo discreparemos con nuestras bases teóricas. Por último, efectuaremos nuestro trabajo de investigación detallando cuales han sido nuestras fuentes de información. Palabras clave: diligencias, preliminares, detención, detención preliminar judicial, prueba ilícita, presunción de inocencia, derechos fundamentales. 9 Abstract Our research project focuses on two very important aspects, the preliminary detention and the illegal evidence, the use of the variables for their presumptuous elaboration, for the deployment of the functions of the chapters that will proceed to the explanation below. In the first chapter, we will present the problems that we have been able to see to develop this work, as well as the objectives that they are trying to achieve and specify the contribution or justification that we want to draw for the solution of this problem. Then, in the second chapter we will show the theoretical bases that we have been able to recruit different sources of information such as books, laws, newspapers, university research, acquiring this way both information and international. In the third chapter, we will develop the methods, techniques, instruments and procedures that we have used for estimation, production, research work, search and collection of information until the analysis of the results achieved. In the fourth and fifth chapters, we will study the results of the surveys prepared for a population of 50 people and we will disagree with our theoretical bases. Finally, carry out our research work which have been our sources of information. Keywords: proceedings, preliminary, arrest, preliminary judicial arrest, illegal evidence, presumption of innocence, fundamental rights. 10 I. Introducción Desde tiempos antiguos, siempre que nace un conflicto o contienda entre dos individuos, cada una de ellas se esmera por manifestar su verdad, es por ello que contribuye dichos y todo medio que resida a su alcance para demostrarle a quien resuelve la causa, que su verdad es la que debe predominar. Sin embargo, cabe indicar que, no siempre se debe consentir que las partes que están dentro de un conflicto hagan uso de todo lo que posean a su alcance para expresar sus afirmaciones, inclusive brindar medios ilícitos conseguidos con flagrante violación de los derechos fundamentales, ya que ello, nos transportaría a cometer abusos, los mismos que no trascienden conforme con un Estado Constitucional de Derecho donde se equipara por la imposición de límites a la realización de los órganos de persecución penal. En el Perú, hoy en día La prueba ilícita es un tema controversial la cual reviste de mucha complejidad dentro del proceso penal por la influencia que ostenta en el derecho constitucional, dentro del derecho comparado se utilizan distintos términos para su denominación, tales como: prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilícita, prueba nula. El uso de las excepciones de la prueba ilícita se viene reuniendo cada vez más en nuestra legislación nacional, razón por el cual se da apertura a la teoría del árbol prohibido en la cual se refiere a que una prueba será prohibida siempre que transgreda las normas jurídicas y derechos de los procesados, los mismos que no admitirán el progreso normal del proceso conforme a uso en contra de otra persona, en resultado, cuando efectúe estos supuestos deberán declararse nula. 11 En nuestra normatividad Peruana, el tribunal constitucional, constituye que la prueba ilícita, es aquella que se obtiene o se fabrica en virtud a un quebrantamiento de un derecho fundamental o la legalidad de un procedimiento, seguidamente de forma procesal no tendrá un efecto eficaz. Sin embargo, por ser motivo de la presente, es de indicar que a esta regla de la exclusión de la prueba ilícita u prueba prohibida, se están empleando indudables excepciones, en cuanto a la naturaleza de su adquisición que conllevan a un encarecimiento de intereses. 1.1. Planteamiento del problema 1.2. Descripción del problema La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en 1789, considerado el documento precursor de los derechos humanos, buscaba acabar con los principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen a través de los principios e ideales provenientes de la época de la ilustración o siglo de las luces. Esta declaración reconocía derechos naturales e imprescriptibles del hombre, aplicables en cualquier lugar y cualquier época, como el derecho a la propiedad, a la igualdad, a la seguridad, a la resistencia a la opresión y sobre todo el derecho a la libertad, el cual hace referencia de manera explícita en 8 de sus 17 artículos. En nuestra actualidad el derecho fundamental a la libertad es el segundo derecho prioritario del hombre, siendo el derecho a la vida el primero. Sin embargo este derecho fundamental no es absoluto pues se puede ver limitado, como es el caso expresado en el artículo 2 numeral 24 inciso b de nuestra Constitución Política de 1993 “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.” (Constitución Política, 1993) Mientras que en el inciso f señala “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades 12 policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.” (Constitución Política, 1993) Algunos ejemplos de detención de mandamiento escrito y motivado por el juez señalado en la Constitución son la pena privativa de libertad producto de una sentencia condenatoria, o la prisión preventiva y la detención preliminar como resultado de medidas coercitivas con el fin de no entorpecer las investigaciones. Las limitaciones del derecho fundamental a la libertad son aceptadas por la sociedad debido a que las consideran una sanción equivalente al daño provocado por una conducta delictiva. Sin embargo ¿existe la posibilidad de que este delito no sea probado adecuadamente? Con el avance de las nuevas tecnologías, resulta mucho más fácil acceder a documentos privados, a través de software maliciosos o la contratación de programadores especializados denominados hackers; también resulta sencillo la obtención de confesiones a través de videograbaciones desde la implementación de cámaras muy pequeñas del tamaño de un botón o que se pueden encontrar en partes de un bolígrafo o un reloj; o tan solo grabaciones de audio, como puede ser el de las llamadas telefónicas, y así podríamos dar numerosos ejemplos de cómo se obtiene pruebas vulnerados diversos derechos fundamentales, sobre todo el derecho a la intimidad. Este tipo de prueba es denominado por la doctrina como prueba ilícita y al respecto el Tribunal Constitucional en el Expediente. N. º 00655-2010-PHC/TC se ha pronunciado de la siguiente manera: 13 No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. (Exp.N. º00655-2010-PHC/TC, 2010) Sin embargo, a nadie nos parecería algo extraño que un fiscal emplee una prueba obtenida de manera ilícita para solicitar la detención preliminar al juez de investigación preparatoria. O también en la práctica se da la situación de que miembros de la Policía Nacional brindan pruebas ilícitas al Ministerio Público e incluso en algunos casos rozando la ilegalidad al presentar pruebas falsas, es muy habitual que el presunto delincuente permanezca detenido por un plazo de 15 días naturales debido a que la Policía Nacional “encontró” droga entre sus pertenencias, es cierto que en algunos casos puede ser verdad y el delincuente este mintiendo negando que es suya, pero en otros casos, puede que esto no sea así y en realidad ese medio de prueba se lo hayan “sembrado” los efectivos policiales y estemos ante un medio de prueba ilícito. En julio del año pasado el Jefe de la División Policial de Huacho fue grabado mientras solicitaba a sus subordinados que “sembraran” droga en el caso que sospecharan que se trataba de un supuesto delincuente. Sus palabras textuales fueron: “Si es choro y lo sabemos, siémbrale droga, pues […] Si yo tuviera un arsenal de armas por ahí, yo le 14 iría poniendo de una en una para que se vaya adentro. Es la única forma de deshacernos de esa lacra”. En la práctica este tipo de actividades es algo cotidiano y aceptado por la Policía Nacional, el Ministerio Público, el Poder Judicial y por la sociedad, sin darnos cuenta que estas de detenciones vulneran diversos derechos fundamentales del detenido independientemente de que sea culpable de lo que se le está acusando o no, entre estos derechos vulnerados se encuentran la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a la libertad, derecho a la intimidad, entre otros. 1.3. Formulación del problema Es en ese contexto problemático que, nuestra exploración exige responder las siguientes interrogantes: 1.3.1. Problema general • ¿La mala valoración de la prueba ilícita para determinar la detención preliminar vulnera el principio a la presunción de inocencia? 1.3.2. Problemas específicos • ¿Aunque no se valore la prueba ilícita, es factible que un juez mantenga su imparcialidad sabiendo que el investigado es culpable? • ¿Se deberían incrementar las sanciones a los efectivos policiales y fiscales que brindan pruebas ilícitas al juez para la detención preliminar? • ¿La aplicación de la detención preliminar en los casos donde no exista flagrancia vulnera en el derecho a la libertad? 15 1.4. Antecedentes 1.4.1 Antecedentes internacionales El trabajo de investigación corresponde a Nazzal (2015), quien realizo la tesis “Prueba ilícita en materia penal: análisis crítico de la jurisprudencia de la Corte Suprema periodo 2014-2016” tesis para obtener el grado de Maestría en Derecho Penal, trabajo presentado ante la Universidad de Chile Facultad De Derecho Departamento De Derecho Procesal; del cual se extrae el siguiente resultado: • En términos generales, podemos concluir que nuestra hipótesis, consistente en que la Corte Suprema no aplica adecuadamente la regla de exclusión de la prueba ilícita cuando conoce de los recursos de nulidad, se vio confirmada sólo de forma parcial. • Durante el desarrollo del cuarto capítulo, revisamos un total de 13 sentencias, elegidas en proporción a la relación de recursos acogidos y rechazados, y nos arrojó como resultado que en seis ocasiones se aplicó correctamente la regla, mientras que en las otras siete se aplicó mal, ya sea porque hubo un exceso en su aplicación, o una errónea consagración de una teoría o una omisión en su aplicación cuando debía aplicarse, o bien, no se tuvo a la vista los derechos fundamentales del imputado al momento de interpretar la infracción de la norma garantía. • Se trata de resultados bastante positivos, atendiendo que la problemática de la prueba ilícita y su exclusión en materia penal es bastante reciente en nuestro sistema, y le falta un buen trecho para desarrollarse. • Con todo, no puede dejar de preocuparnos, principalmente, el mal manejo de las nuevas tendencias relativas a las teorías atenuantes de los efectos exclusorios de la prueba ilícita derivada por parte de la Corte Suprema. 16 El trabajo de investigación corresponde a Jaime Campaner Muñoz (2015), quien realizo la tesis “La confesión precedida de la obtención inconstitucional de fuente de prueba” tesis para obtener el grado de Doctor en Derecho Penal, trabajo presentado ante la Universidad Complutense de Madrid Facultad De Derecho; del cual se extrae el siguiente resultado: • Partiendo de los principios y garantías que enraízan el proceso penal, elementales exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia determinan que la prueba de cargo llamada a destruirla sea practicada en un juicio oral con todas las garantías, de modo que como regla las diligencias sumariales han de carecer de eficacia probatoria. No obstante, singularmente en lo relativo a la declaración del imputado en fase sumarial, la práctica ha rebasado con creces los contornos establecidos por la doctrina constitucional. • A nuestro juicio, sería deseable que la regla de exclusión contemplada en el artículo 11.1 LOPJ comprendiera también la violación de derechos no fundamentales. Se trata, no obstante, de una opción que no resulta viable, pues comportaría llevar a cabo una interpretación extensiva del expresado precepto (cuyo tenor literal es claro) y que tampoco sería coherente con una de las tesis que sostienen el presente trabajo (en síntesis, que no proceden ni se sostienen las “excepciones” jurisprudenciales a lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ). • A la hora de abordar el estudio y el tratamiento jurídico de la prueba ilícita resulta procedente, al menos en la actualidad, no dejar de lado la importancia del factor psicológico; en otros términos, no debe ignorarse que las pruebas ilícitas pueden generar un impacto psicológico sobre el juzgador, que puede influir de forma indebida en el resultado del proceso. Las normas vigentes deben interpretarse 17 teniendo en cuenta este riesgo y asumiendo que resulta necesario evitar que llegue a consumarse en la práctica. • La tensión entre el respeto a los derechos fundamentales y la voluntad de perseguir eficazmente los delitos, que subyace a la discutible doctrina de la conexión de antijuridicidad, se pone de manifiesto, de modo paradigmático, cuando se aborda el problema de la confesión precedida de la violación de derechos del investigado, erigida en una de las excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado. En efecto, se constata que ha devenido la fórmula más “cómoda” de desvincular y orillar la previa actuación ilegítima de los sujetos institucionales (funcionarios policiales y/o Juez de Instrucción), haciendo recaer el protagonismo sobre el imputado que, rendido ante la evidencia física del hallazgo y/o convencido de que la defensa de su inocencia deviene ya inviable a la vista de los resultados de la (ilícita) investigación, no puede por menos que reconocer los hechos que se le imputan. 1.4.2. Antecedentes nacionales El trabajo de investigación corresponde a Carbajal (2014), quien realizo la tesis “Detención arbitraria y tratamiento jurídico penal en el distrito Puente Piedra– Lima, periodo-2012” tesis para obtener el grado de Maestría en Derechos Penal, trabajo presentado ante la Universidad Nacional Hermilio Valdizán Escuela De Post Grado; del cual se extrae el siguiente resultado: • Las autoridades policiales siguen cometiendo graves violaciones a los derechos humanos en forma sistemática en el desempeño de sus funciones. Como se ha visto, la privación ilegítima de la libertad es una de ellas. 18 • De manera sistemática y dentro de un marco de total impunidad se violan derechos y garantías reconocidos y consagrados en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y Leyes nacionales. • Difícilmente esta situación pueda revertirse sin un cambio de actitud por parte del Poder Judicial, que, como se ha visto, mantiene una posición pasiva y tolerante, hasta el extremo de convertirse en cómplice y encubridor frente a la comisión de estos delitos. El trabajo de investigación corresponde a Hamilton Castro Trigoso (2008), quien realizo la tesis “Criterios para la determinación de la Prueba Ilícita en la Jurisprudencia Penal Peruana” tesis para obtener el grado de Magister en Derecho con mención en Ciencias Penales, trabajo presentado ante la Universidad Nacional Mayor de San Marcos- Unidad De Post Grado; del cual se extrae el siguiente resultado: • Debido al insuficiente conocimiento respecto de la prueba ilícita, en los procesos penales conocidos por el subsistema de juzgamiento de delitos de terrorismo los operadores procesales no han desarrollado suficientemente criterios para la admisión o exclusión en el proceso del material probatorio que afecta derechos fundamentales de los procesados. • Las excepciones a la regla de exclusión aplicables por los juzgadores deben ser expresamente reguladas por el legislador, por ser ello más adecuado a nuestra realidad jurídico – procesal, en tanto que el principio de proporcionalidad podrá ser aplicado en el caso concreto cuando la prueba haya sido regularmente obtenida y el juzgador tenga que optar entre valores o bienes constitucionalmente protegidos, de igual o superior rango. 19 • La gran importancia de la prueba en el proceso penal deriva de considerar que la prueba es fuente de conocimiento y de convicción para el juzgador, de tal manera que sin actividad probatoria sería inimaginable un proceso penal justo y racional, en la medida en que no se podría destruir o enervar la presunción de inocencia de la que goza el imputado, ni tampoco aplicar la ley penal sustantiva como expresión del ius puniendi. • Prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida con lesión de derechos fundamentales y, en esencia, se constituye en un límite para el principio general de averiguación de la verdad en el proceso. Para el caso del Perú, los derechos fundamentales susceptibles de ser vulnerados por la prueba ilícita son los consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución, pero teniéndose en cuenta lo prescrito por la propia Constitución en su artículo 3° que incluye a los demás derechos no enumerados que ella garantiza, otros de naturaleza análoga o los que deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros. • En nuestro país, en atención a la fórmula abierta del artículo 3° de la Constitución, es posible sostener que la vulneración de derechos fundamentales de índole procesal, tales como la defensa técnica, a no declarar contra sí mismo o contra ciertos parientes, etc, acarrea necesariamente la exclusión de la prueba así obtenida o admitida. En todo caso, los operadores deberán evitar convertir a la prescripción del artículo 3° constitucional en una especie de cajón de sastre que termine desnaturalizando la racionalidad de la regla de exclusión y afectando indebidamente el principio de averiguación de la verdad. • La prueba ilícitamente obtenida no debe generar efecto o consecuencia alguna en la formación de la convicción o certeza del juzgador sobre los hechos o enunciados del proceso. 20 1.5. Justificación de la investigación 1.5.1 Justificación Justificación teórica. Nuestra Constitución Política de 1993 protege diversos derechos fundamentales como son el derecho a la libertad, el derecho a la defensa, entre otros. Esta investigación se justifica en la necesidad de investigar acerca de si se vulneran estos derechos en el momento de aplicarse la detención preliminar y como se agrava esta situación en caso se haya valorado una prueba ilícita. Desde una justificación teórica analizaremos el contenido constitucional que se vulnera si se aplica la prueba ilícita para determinar la detención preliminar además de la vulneración de leyes de menor jerarquía de la Constitución, como puede ser el Código Procesal Penal. Justificación práctica. Desde una perspectiva práctica se intentara aportar este estudio para que estas detenciones preliminares que implican la prueba ilícita ya no se sigan cometiendo pues afectan derechos fundamentales de los detenidos, independientemente de si sean culpables de haber cometido la conducta delictiva que se les acusa. Justificación social. Se aplicaran, para la elaboración de este trabajo de investigación, diversas técnicas y métodos para facilitar la recolección almacenamiento e interpretación de información. Con la finalidad de que este estudio sea considerado para resolver la problemática planteada. 1.6. Limitaciones de la investigación Consideramos que en el presente proyecto de investigación, no existen limitaciones, en el plano penal, constitucional, además del aspecto tecnológico, económico y acceso a la información jurídica tanto nacional como en el derecho 21 comparado que ponga en riesgo el desarrollo del proyecto y llegue así a la culminación de un excelente trabajo de investigación. 1.7 Objetivos 1.7.1 Objetivo general • Determinar la mala valoración de la prueba ilícita para determinar la detención preliminar vulnera el principio a la presunción de inocencia. 1.7.2 Objetivos específicos • Evaluar si aunque no se valore la prueba ilícita, es factible que un juez mantenga su imparcialidad sabiendo que el investigado es culpable • Evaluar si se deberían incrementar las sanciones a los efectivos policiales que brindan pruebas ilícitas a la fiscalía para la detención preliminar • Evaluar si la aplicación de la detención preliminar en los casos donde no exista flagrancia vulnera en el derecho a la libertad. 1.8. Hipótesis 1.8.1. Hipótesis general La doctrina española denomina los efectos de la prueba ilícita como efecto reflejo de la prueba prohibida, mientras que la doctrina estadounidense se denomina frutos del árbol envenenado, estas teorías señalan que no se deben tomar en cuenta en un proceso tanto la prueba ilícita como los efectos que produzca, sin embargo esto no quiere decir que el juez no se parcialice hacia una de las partes, vulnerando de esta forma el principio de presunción de inocencia. 22 1.8.2. Hipótesis específicas • Aunque se descarte la valoración de una prueba ilícita, resulta difícil que un juez mantenga su imparcialidad sabiendo que existe una mayor posibilidad de que el investigado sea culpable. • La Fiscalía y la Policía Nacional tienen la labor de brindar seguridad a la sociedad a través de investigación de presuntos delitos, por lo tanto no se les debería sancionar siempre que no se vulneren los derechos fundamentales del investigado. • Salvo que no se cumplan todos los presupuestos para la aplicación de la medida coercitiva, detención preliminar, no se vería vulnerado el derecho a la libertad, pues hay indicios de que se ha cometido un delito, en los casos donde no se ha detenido al investigado en flagrancia. 23 II. Marco teórico 2.1 Bases teóricas 2.1.1 La detención Nociones Básicas.- Indudablemente cuando se realiza un delito, no se exhiben las evidencias como si estuvieran listas para procederse a la investigación, estas estarán dispersas a lo largo de la escena del delito y será necesario que el órgano especializado las recoja mediante técnicas y procedimientos pre-establecidas. La primera acción que debe cumplir tanto la Policía como la Fiscala está proporcionada por la detención de la escena del delito para impedir la contaminación con terceros y desaparezcan los datos indiciarios, la cual son objeto de la presente investigación, para ello se interviene a los sospechosos mediante el debido control de identidad, el registro personal un acta de intervención en el que deben participar el fiscal, la defensa de los intervenidos, y también se deben tomar las muestras biológicas necesarias. Así como huellas, lo correcto es documentar mediante audio y video a fin de perennizar la escena del crimen. El carácter delictuoso del hecho se establecerá de acuerdo a las evidencias que se adquieran en las diligencias preliminares, mientras tanto los implicados exclusivamente tienen la condición de investigados preliminares, así mismo, se certifican los elementos materiales de su comisión, mediante las actas que se elevan como son el registro personal, la incautación y la elaboración de la cadena de custodia De acuerdo a lo mencionado anteriormente, se pretende definir principalmente antes de definir que es la detención preliminar, tenemos que dejar claro que la detención en sí mismo va ser “la privación de libertad impuesta al imputado para hacerle intervenir 24 en el proceso, y recibirse su declaración, cuando se aprecie que no obedecerá la orden de citación o intentara entorpecer la investigación”. (Rosas, 2009, p. 447) La detención viene a ser de breve privación de la libertad personal y se encuentra dirigida contra aquel que se sospecha que es el autor o partícipe de un hecho delictivo y con el propósito de que acuda en el proceso judicial. El autor Peña (2012) expresa que: “La detención es una medida de coerción personal, que supone la privación momentánea de la libertad de un individuo, sobre quien recae una sospecha fundada de criminalidad, cuya finalidad es doble: por una parte asegurar las fuentes de prueba necesarias para los fines de la investigación, y por otra, poner a disposición de los órganos jurisdiccionales a la persona sospechosa de haber cometido un hecho punible”. (p. 39) En síntesis, se puede indicar que la detención viene a ser la privación de la libertad personal del individuo en un plazo breve del tiempo en el cual existe sospecha alguna de su participación dentro de un acto criminoso que ha realizado en ese instante o se le halla con indicios de su vínculo con aquel acto, donde existen elementos de convicción ya sea policial o judicial. Clases de Detención Según el autor Condori (2015), menciona la siguiente la clasificación: • Detención Policial: es aquella detención que es efectuada por miembros de la Policía, de encontrarse a una persona en flagrante delito. (p. 32) De acuerdo a ello, se encuentra regulado en el Artículo 259°, donde se indica: “La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y 25 es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.”. (MINJUS, 2005) De tal forma, la detención policial es aquella privación de la libertad el cual es realizado por el efectivo policial hacia aquel individuo que es sorprendido en un delito de flagrancia; donde es efectuado sin mandato judicial ya que predispuesto por ley. • Detención ciudadana: esta clase de detención es también llamada detención por particulares, la que es realizada por los ciudadanos que consiste en arrestar a una persona que es encontrada en flagrante delito, debiendo entregar inmediatamente a la Policía a la persona arrestada. (p. 32) Conforme al NCPP se encuentra regulado en el art.260 indicando lo siguiente: “1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. 2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por 26 inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención”. (MINJUS, 2005) El arresto ciudadano viene a ser aquella aprehensión contra una persona ante la flagrancia delictiva, en la cual se puede privar de la libertad al presunto autor, con el objetivo de ponerlo a disposición de la autoridad policial. • Detención Preliminar Judicial: es la detención que es efectuada por el juez premunido para ello, mediante la emisión de una resolución motivada de acuerdo a ley. (p. 32) Se encuentra regulado en artículo 261 señalando lo siguiente: “1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. 2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.[…]”. (MINJUS, 2005) La detención preliminar judicial viene a ser la orden privativa de libertad dispuesta por la autoridad jurisdiccional durante la etapa de las diligencias preliminares, con 27 el objetivo de administrar la correcta sustanciación de los actos de investigación urgente. 2.1.2 Detención preliminar judicial Nociones Básicas. La detención provisional o detención preliminar, o también llamada detención imputativa es una de las instituciones jurídico‐procesales que más cambios ha sufrido y viene sufriendo en nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal penal. Si bien es una medida claramente controvertida para la doctrina, considerada como un mal menor, resulta siendo necesaria en determinadas ocasiones, aun cuando está medida implique la afectación de derechos del imputado. (San Martin, 2006, p. 1099) Para el autor San Martin (2003) indica que, “la detención preliminar se le puede denominar detención imputativa, por razones vinculadas a la persecución penal, cuya finalidad, en tanto se vincula a la comisión de un delito, consiste en poner al detenido a disposición de la autoridad judicial para que esta acuerde respecto de lo que estime procedente: no se dirige a asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; se trata, por tanto, de una medida precautelar”. (p. 165) El maestro Oré (2004) nos brinda el siguiente concepto sobre la detención preliminar: “La detención preliminar judicial es la orden privativa de libertad dispuesta por la autoridad jurisdiccional durante la fase de diligencias preliminares, a efectos de procurar la debida sustanciación de los actos de investigación urgente. La detención preliminar tiene dos finalidades que consisten en asegurar la presencia 28 del imputado ante la autoridad competente y la efectividad de los actos de investigación urgente”. (p. 111) En síntesis, la detención preliminar judicial es aquella medida de coerción procesal personal, expresada en forma escrita y motivada por el Juez de la Investigación Preparatoria a petición a través del requerimiento del fiscal, disponiendo la detención del imputado, ello se realiza previo a la evaluación de los presupuestos establecidos, con el propósito de efectuar las diligencias urgentes e indispensables en la investigación preliminar. Finalidad. Según el autor Oré (2014) explica que: “la detención preliminar judicial tiene dos finalidades, que consisten en asegurar la presencia del imputado ante la autoridad competente y la efectividad de los autos de investigación urgentes”. (p. 111) Dado lo expuesto, expreso en que ambos fines se concretan con el acto de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial, sin perjuicio de comunicar de la detención al Ministerio Público; así mismo, esta medida cautelar se promueve con la orden judicial, que luego de haber sido efectuada, debe ser controlada por la autoridad competente con el objetivo de evitar cualquier vicio que vulnere la investigación. Detención preliminar judicial y detención policial. La detención preliminar judicial y la detención oficial comparten una finalidad generalmente que consiste en procurar la debida sustanciación de la fase de diligencias preliminares (…) No obstante ello, precisamos que la detención preliminar judicial es una medida de coerción autónoma respecto de la detención policial, pues ambos tienen supuestos de procedencia distintos. Así, mientras la detención policial únicamente procede en los casos de flagrancia. La detención preliminar judicial puede decretarse cuando no hay flagrancia 29 y, en los casos de haber existido flagrancia, cuando el indiciado ha logrado evitar la detención policial o, cuando, a pesar de haber sigo detenido, ha logrado fugar del centro de detención. (p. 111) Con relación a lo señalado por Oré, la Constitución Política en su artículo 2 numeral 24 inciso f señala lo siguiente: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. (Constitución Políticia, 1993) Mientras que el Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 261 en el inciso 1 indica lo siguiente: El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado 30 con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. (Código Procesal Penal , 2004) Presupuestos Materiales • Fumus Comissi Delicti Cuando existan en el caso concreto fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. (Claus, 2000, p. 259) Al respecto del fomus comissi delicti, se indica que: “Solo es factible capturar a una persona antes de la imputación cuando existan elementos que permitan aseverar objetivamente que es procedente imponer la medida de detención prreliminar- debido a que- optar por la captura para efectos de vincular una persona en calidad de imputado implicaría un uso desproporcionado de este mecanismo de restricción de la libertad personal” (Bernal y Montealegre, 2013) El fumus comisi delicti o la apariencia del delito se basa en que la detención preliminar judicial solo puede emplearse cuando la investigación está ligado a la presunta comisión de un delito imputable a una persona individualizada. • La gravedad de la pena 31 El fundamento de dicha opción legislativa se encuentra en el principio de proporcionalidad de la medida de coerción en relación a la intensidad de la pena que en su momento se puede imponer al procesado. Así, por ejemplo, no resulta proporcional que dentro de la investigación por delito de patrocinio ilegal o e omisión de denuncia se pretenda decretar la detención preliminar judicial cuando dichos delitos establecen que la pena a imponerse no debe ser superior a los dos años y, por ende, puede ser suspendido. (Clariá, 2009, pp. 265-266) Este presupuesto constituye un límite político criminal en virtud del cual las medidas de coerción privativas de libertad, como es la detención preliminar judicial, no deben decretarse ante supuestos de delitos sancionados por debajo de una determinada pena. El Código Procesal Penal de 2004 ha establecido que la detención preliminar judicial solo podrá aplicarse si la pena concreta que eventualmente se imponga supera los cuatro años de privación de libertad. (Oré, 2014, pp. 122-123) De tal forma que, este presupuesto se basa en un límite político-criminal en cuestión a la medida de coerción privativa de libertad, que viene a ser la detención preliminar judicial en donde no debe decretarse ante supuestos de delitos sancionados por debajo de una determinada pena. • El peligro procesal Significa que en razón de sus antecedentes u otras circunstancias del caso, pueda evidenciarse fundadamente que el imputado si sigue en libertad, tratará de eludir o en caso, obstaculizará la acción de la justicia. Es decir, debe existir un motivo de privación de la libertad específica: sospecha fundada de fuga o peligro de entorpecimiento. (Claus, 2000, p. 259) 32 Es el presupuesto que define la naturaleza de la detención preliminar judicial. Así, su aplicación se encuentra estrechamente vinculada a la necesidad de neutralizar cualquier riesgo que, de alguna u otra forma, puede entorpecer la sustanciación de los actos de investigación preparatoria. (Oré, 2014) es necesario que existe un concurso eventual entre peligro de fuga y peligro de obstrucción de los actos de investigación. a) Peligro de fuga: supone la posibilidad que tiene el indiciado de sustraerse durante los primeros actos de la investigación preparatoria. Asimismo, también comprende los supuestos en que el investigado efectivamente haya podido evitar su detención o cuando, a pesar de ser detenido, ha huido del centro de detención preliminar. (Oré, 2014, p. 123) b) Peligro de entorpecimiento u obstrucción de los actos de investigación: se pone en manifiesto cuando el indiciado busca destruir, ocultar o adulterar la evidencia, a la vez de evitar el desarrollo de los actos de investigación sobre la escena del delito o sobre su persona. (Oré, 2014, pp. 123-124) El peligro procesal es aquel presupuesto la cual conceptúa la naturaleza de la detención preliminar judicial; donde su aplicación se halla estrechamente ligada a la necesidad de neutralizar cualquier riesgo que, de algún u otra forma, podría vulnerar la sustanciación en los actos de las investigaciones preliminares. Procedimiento. Según el autor San Martin (2014) indica que la Detención Preliminar Judicial se puede clasificar entre ordinaria o extraordinaria. • Detención Preliminar Judicial Ordinaria El Código Procesal Penal de 2004 ha previsto que el agente de policía, sin perjuicio de comunicar al imputado de los motivos de la detención y los derechos que le 33 asiste, deberá comunicar la medida al fiscal competente y poner inmediatamente a disposición del juez de investigación preparatoria. (p. 128) Así mismo, en la detención preliminar judicial en la cual se basa en la fuga del detenido de un centro de detención, aquí el juez verificará la identidad y, consecutivamente, dispondrá lo concerniente; de tal forma que va a depender del peligro actual que se procurará cautelar; expresando que el Juzgador se halla facultado para ordenar otra medida menos gravosa o efectuar su libertad. • Detención Preliminar Judicial Extraordinaria De acuerdo a la Ley n° 27379, luego de efectuada la detención preliminar y comunicada por escrito las causas o razones de la detención se recibe, de ser el caso, la declaración del detenido en presencia de su abogado defensor y bajo la conducción del fiscal provincial. Posteriormente, en un plazo no mayor de 24 horas desde que se produjo la privación de libertad, el detenido será puesto a disposición del juez que, en dicho acto, realizará una audiencia privada con asistencia del fiscal y de su defensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de sus derechos fundamentales. (Oré, 2014, p.129) Conforme al Código Procesal Penal de 2004 ha indicado un procedimiento similar al expuesto conforme de la detención preliminar ordinaria; muy aparte se ha otorgado al juez un sinfín de facultades adicionales; donde una de las facultades consiste en que puede disponer el reconocimiento inmediato médico legal del detenido, en la conclusión de la distancia, esto se dará siempre y cuando el fiscal no lo hubiera ordenado; así mismo también se le puede dar la facultad de trasladar al detenido al lugar de otra República a pedido del requerimiento del fiscal, después de realizado los requerimientos previstos. 34 Duración de la Detención Preliminar Judicial. La duración de la detención preliminar judicial se fundamenta en la observancia del derecho al plazo razonable de la detención (cabe precisar que nuestro ordenamiento no ha mantenido un único plazo, sino que este difiere dependiendo del tipo de detención preliminar judicial que se decrete. Así cuando la detención preliminar judicial es ordinaria, la privación de libertad no debe superar las 24 horas (art. 2 in limine Ley n° 27379 y art. 264.1 de 2004); mientras que, si la detención preliminar es extraordinaria, la privación de libertad no debe superar los 15 días naturales (art. 2.1 Ley n°27934 y art. 264.2 CPP de 2004). Gálvez et al. (2009, pp. 537-538) De tal forma que, el Código Procesal Penal de 2004 ha indicado que la detención preliminar judicial puede superar los plazos legales indicados hasta la efectuación de la audiencia de la Prisión Preventiva, que con posterioridad requiera el fiscal; es por ello que se supone que la medida de coerción de tipo precautelar, puede conservar sus efectos, inclusive hasta después de haberse dispuesto inicio formal del proceso penal; esto se dará siempre y cuando no supere el plazo de 48 horas adicionales. Convalidación de la Detención Preliminar Judicial. En la doctrina existe una distinción entre la convalidación y prolongación. Así, la convalidación supone evaluar la legitimidad de la intervención en la esfera de libertad del ciudadano es decir, si la detención se produjo por flagrancia, si el hecho es constitutivo de delito, si no hubo una intervención desproporcionada, etc. (Bonsignori, 2014) Según el art. 266 que regulaba la figura de la convalidación de la detención preliminar judicial, fue reemplazado por una nueva figura designada detención judicial en caso de flagrancia, en la cual faculta al fiscal para solicitar al juez de la investigación 35 preparatoria dentro de las doce horas de engendrada la detención efectiva por la PNP, la emisión del mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete días, y en caso de tratarse de organizaciones criminales hasta por diez días, siempre y cuando haya cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. Así mismo, también se dispone que dentro de la Audiencia luego de que se haya escuchado a los sujetos procesales, el juez mediante una resolución correctamente motivada, además del pronunciamiento sobre la legitimidad de la detención del imputado, deberá pronunciarse sobre el acatamiento de sus derechos y la necesidad de establecer la detención judicial; y que culminado el plazo de detención fijada por el juez, el detenido debe ser puesto a disposición del juez de la investigación preparatoria, quien deberá fijar si acepta o no el requerimiento de detención, o dicta mandato de comparecencia, simple o restrictiva. Detención preliminar y la vulneración al derecho fundamental de la libertad. Según el maestro Torres (2003): “la libertad es un valor social fundamental por virtud del cual la persona humana tiene el poder de autodeterminación respecto de toda fuerza exterior, determinado en consecuencia el ámbito de ejercicio de su propia acción”. Mientras que el maestro Sessarego (2005) considera que: La transcendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. (p. 64) 36 En relación con lo afirmado por estos grandes juristas consideramos que existe una vulneración al derecho a libertad en la aplicación de medidas coercitivas, como es el caso la detención preliminar, la cual es materia de nuestro estudio. Cabe señalar que no solo se vulnera el derecho a la libertad de tránsito del detenido sino que también se vulnera otros derechos como el derecho a la defensa, el principio de presunción de inocencia, entre otros. Esta situación tiene un mayor agravio hacia el detenido en los casos que se determina la detención preliminar de manera arbitraria gracias a la valoración de una prueba ilícita, aun cuando existe el conocimiento de la Policía Nacional, el Ministerio Público o incluso del juez de investigación preparatorio que evalúa el pedido de detención preliminar presentado por el fiscal. 2.1.3 Prueba ilícita Antes de conceptuar a la Prueba Ilícita, tenemos que definir qué significa Prueba; Con relación a la prueba el gran maestro y jurista italiano Carnelutti (1915) hacía referencia a la prueba, de la siguiente forma literaria “el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas; detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba”. El maestro Ortells (1977) define la prueba de la siguiente manera: La prueba es una actividad procesal de las partes, dirigida por el Juzgador con fin de la formación de su convicción psicológica sobre los datos (fundamentales) de hecho probados, la misma que debe estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones y condicionamientos, y también la posibilidad de valoraciones positivas o negativas sobre la eficacia jurídica de la actividad 37 realizada, sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de haber contribuido a la formación de la convicción. (p. 332) El jurista español Guasp (1962) destacado en el derecho procesal considera que la prueba es “el acto o serie de actos procesales por los que se trata de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fallo”. (p. 333) Mientras que el maestro Lessona (1928) señala que “probar significa hacer conocidos para el juez, los hechos controvertidos y dudosos y darle la certeza de su modo preciso de ser” (p. 3). El Jurista y procesalista colombiano Devis (1974) señalaba que: Sin la prueba estaríamos expuestos a la irreparable violación del derecho por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y restablecer el orden jurídico. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo. (p.19) En síntesis, se puede deducir que la Prueba es aquella actividad que se da regularmente, en la etapa del enjuiciamiento, llamada juicio oral; en la cual se persigue alcanzar el convencimiento del tribunal sobre unos hechos anticipadamente alegados por las partes; en la cual se enfrentarán hipótesis fácticas con sistematizaciones jurídicas, sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus teorías del caso para poder acreditar los hechos. Posteriormente, luego de haber definido lo que es la Prueba podemos conceptuar lo que es Prueba Ilícita la cual es: La prueba ilícita viene a indicar dos realidades en cuanto a sus efectos: por una parte, implica una limitación de los datos que pueden ser susceptibles de investigación, preservando, pues, ciertos aspectos que forman parte de la 38 intimidad, entendido este concepto de modo material y no meramente formal en tanto lo íntimo no es equivalente a los privado u oculto; por otra parte, la prueba ilícita restringe los medios que pueden ser utilizados para la investigación y, en concreto hace referencia a una realidad muy particular, cual es la prohibición de que en la investigación penal se vulnere derechos fundamentales. (Asencio, 2008, p. 22) Las resoluciones judiciales de acuerdo a los medios o fuentes de pruebas que se han adquirido con una distinguida violación de derechos fundamentales, no han tenido un levantamiento de manera expresa, señalando la existencia de tal categoría jurídica para exceptuarla, si no que en la mayoría de casos se ha concedido en forma tácita, validando en su gran totalidad de casos dichas actuaciones de la autoridad policial. Es necesario recordar que desde 1981 surge el fenómeno del terrorismo por lo que el Estado emprendió a promulgar un conjunto de leyes para enfrentar tal fenómeno, que contenía una transgresión del orden socio-político, de tal forma que durante las dos décadas aproximadamente el país vivió en emergencia y en la indagación de tales delitos, así mismo ocurrieron un gran sin número de casos en los que se usó como medios de prueba la denominada "prueba ilícita", sin embargo como inclusive los órganos que calificaban tales delitos estaban establecidos por Tribunales con identificación secreta, por lo que nunca siempre se aceptó y se admitió en forma tácita dichas pruebas y por lo general se formulaban sentencias condenatorias obteniendo como sustento dichas pruebas. Es por ello que, por prueba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento, o, en fin, en momento distinto de la obtención de la fuente de prueba, lo 39 que lleva necesariamente a acudir a otras categorías. Tal concepto, no obstante, no es tampoco absoluto, como tampoco lo son los derechos fundamentales, sino que debe ser aplicado en cada caso con la relatividad apropiada a cada situación concreta. (Asencio, 2008, p. 23) Es conocido el llamado efecto reflejo o teoría del fruto del árbol ponzoñoso, típicos de la prueba ilícita, conforme al cual las pruebas derivadas indirectamente de una prueba obtenida con infracción de los derechos fundamentales son igualmente ilícitas. (Asencio, 2008, p. 31) Esta teoría, dejando sentado que el efecto que genera la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales es la inutilización de la prueba prohibida, señala que el efecto es susceptible de extenderse a otras pruebas. Es lo que la doctrina española llama efecto reflejo de la prueba prohibida y, la doctrina estadounidense, frutos del árbol envenenado. (Sánchez, 2017, p. 51) Entre la inicial prueba prohibida y la prueba que se dice se refleja de ella debe existir una relación de causalidad. (Sánchez, 2017, p. 51) Un ejemplo de esto es que si una persona es tortura para que confiese un delito, aunque sea el culpable, tanto la confesión como los frutos obtenidos de ella serán prohibidos. La Prueba Ilícita, es aquella prueba que se ha derivado y se ha operado con violación de los derechos constitucionales o de libertad fundamental; así mismo dicha prueba no debe de gozar de validez procesal, ya que denunciada por cualquiera de las partes o calificada de oficio; el tribunal después de oír a las partes dispondrá lo adecuado conforme a su admisión, quedando abierta la posibilidad de plantear un recurso; pero dicho esto no siempre se conoce su licitud desde un comienzo; es por ello que pasa por un proceso para poder saber si es una prueba lícita o ilícita. 40 Clasificación. Se halla la primera clasificación que se basa en relación con la extensión del vínculo causal entre el acto ilícito y el elemento probatorio.; es así que se puede distinguir entre las “pruebas ilícitas en sí mismas” o aquellas ilícitas “por derivación”, también denominadas indirectas o por efecto reflejo. Prueba ilícita en sí misma: es el elemento que sirve para verificar un hecho y que es practicado u obtenido directa e inmediatamente a través de un método o procedimiento ilegal. En otras palabras, existe siempre una relación próxima e inminente entre el medio de prueba contaminado y la garantía o derecho personalísimo afectado por su recolección. (Lockhart, 2014, p. 5) La Prueba en sí misma viene a ser aquel indicador que se utiliza para constatar una proposición fáctica, la cual es actuada o recabada directa e inmediatamente conforme a un procedimiento inconstitucional, trasgrediendo la norma con rango de Ley. • Prueba Ilícita por derivación: es aquel acto en sí mismo lícito, que permite comprobar una circunstancia fáctica, pero al que accede por intermedio de información obtenida desde una prueba anterior e ilícitamente recogida. Dicho de otra manera, de esta noción participa una prueba adquirida de modo regular, pero a la que se llega merced de conocimientos aprehendidos en forma ilegal. (Midón, 2005, pp. 37-38) Acreditado como aquel acto que es ilícito, en la cual se permite conocer un hecho investigado, a través de un medio probatorio antijurídicamente obtenido; por lo tanto, en esta especulación participa una prueba adquirida de forma regular, y es también que se basa en información recaudada mediante elementos de convicción descompuesta. 41 La segunda clasificación, es la que atiende al momento concreto en que se ocasiona la ilicitud, ya sea dentro o fuera del proceso, aquí se distingue entre la ilicitud “extraprocesal” e ilicitud “intraprocesal”. • Ilicitud Extraprocesal: es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en oportunidad de la obtención de la fuente de la prueba, afecta, por tanto, la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba. (Cafferata, 1986, p.14) Entonces, se indica que en este instante ha surgido discrepancia doctrinaria, acerca de la admisibilidad o exclusión de la prueba, conforme, a la ilicitud ha sido efectuada por un funcionario público o por un particular. • Ilicitud intraprocesal: es la que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el proceso. (Cafferata, 1986, p. 14) Causas de ilicitud Atendiendo a la causa que origina su ilicitud, se puede distinguir entre prueba expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas obtenidas con infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales). (Miranda Estrampes, 2004) • Pruebas expresamente prohibidas por la ley: Toda prueba ilícita es una prueba prohibida por cuanto al juez o tribunal le está vedada su admisión valoración como prueba. (Miranda Estrampes, 2004) Así mismo, estas prohibiciones pueden originarse de la misma consagración constitucional de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales. 42 • Pruebas irregulares o defectuosas: Son aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba. (Miranda Estrampes, 2004) El principal problema de esta causalidad se basa en cuestión a la admisibilidad de las pruebas irregulares dentro del proceso penal; puesto que las opiniones doctrinales surgen divididas algunos autores que defienden su admisibilidad y eficacia, sin olvidar la existencia de posturas intermedias. • Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales: Son aquellas obtenidas o realizadas con infracción de derechos fundamentales. (Miranda Estrampes, 2004) Vienen a ser aquellas pruebas en la cual la realización es de por sí ilícito y aquellas pruebas emanadas ilícitamente, pero incorporadas al proceso de manera ilícita. Prueba directamente obtenida con afectación de derechos fundamentales. Cuando hablamos de prueba directa en el ámbito de las prohibiciones probatorias, nos estamos refiriendo a aquella que es resultado inmediato de la infracción de un derecho fundamental. Dicho de otro modo, es aquella cuya concreta causa es la afectación de un derecho fundamental. (Martínez, 2003, p. 49) Así mismo, en la Constitución de 1993 se hace mención expresa acerca de la ineficacia de las pruebas emanadas con lesión a derechos fundamentales: según el artículo 2.24h cuando indica que carecen de valor las declaraciones derivadas por la violencia – moral, psíquica o física-, y quien las utiliza incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2 °.10 al señalar que los documentos privados obtenidos con violación del precepto constitucional –primer párrafo- no poseen efecto legal. 43 Por otro lado, el NCPP emplea las frases “carecen de efecto legal” (art. VIII T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159 °); la cual ambos términos están concernientes con la inutilizabilidad o ineficacia probatoria, es decir, que no conseguirán ser objeto de valoración por el juez. En principio, no debería producir ningún problema la exclusión de la prueba directamente obtenida con afectación de derechos fundamentales, dado que ella estaría basada sobre la preeminencia de los derechos fundamentales, en el ordenamiento jurídico de un país y su inviolabilidad. (Gascón, 2006) Así mismo, aparece dentro de ello el cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita: la cual se encuadra dentro de una postura que hace más controversial la seguridad frente al desarrollo constante del fenómeno delictivo y la necesidad de crear mecanismos que fomenten la persecución penal, más aún cuando existe vulneración de los derechos fundamentales de las personas. Consecuencias de la Prueba Ilícita • La exclusión de la Prueba Ilícita Según nuestra doctrina y jurisprudencia, concurren muchas etiquetas terminológicas para referirse a esta consecuencia, tales como: ineficacia, nulidad, inaprovechabilidad, inutilizabilidad, inadmisibilidad, inapreciabilidad, etc. Desde este enfoque, el autor Miranda (2012) señala que: “la exclusión de la prueba ilícita introduce, por tanto, un límite al principio de la freedom of proof (libertad de prueba), basada en valores ideológicos derivados de la exigencia constitucional de protección de los derechos fundamentales frente a las exigencias procesales de averiguación de la verdad”. (p. 69) 44 Según nuestro ordenamiento jurídico, principalmente hallamos dos supuestos expresos de prueba ilícita en nuestra Constitución Política, el primero expresada en el inciso 10 del art. 2 4 el cual señala el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; y el segundo supuesto lo encontramos reconocido en el literal h) del inciso 24 del art. 2 5 que consagra el derecho a la libertad y seguridad persona Así mismo, nuestro Código Procesal Penal por su parte, “ha regulado a la prueba ilícita en su artículo VIII del Título Preliminar bajo la rúbrica de Legitimidad de la prueba, y, en el artículo 159 cuando regula la materia probatoria”. (Miranda, 2012, p. 95) Así mismo, se puede sostenerse que la prueba ilícitamente emanada no debe surtir efecto o consecuencia alguna en la formación de la convicción o certeza del juzgador acerca de los hechos o enunciados del proceso. En cuanto a las excepciones a las exclusiones probatorias en materia de prueba directa tenemos son las siguientes: La Fuente independiente.- Esta teoría indica que se puede estimar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia derive de otra fuente distinta e independiente; así mismo se muestra un contexto de concurrencia de pruebas ilícitas y lícitas, siendo estas últimas autónomas de aquellas, es decir, no están vinculadas unas con otras. El descubrimiento inevitable.- indica que la doctrina del “descubrimiento inevitable” procura romper la ilicitud de que padece esa prueba derivada de la ilícita, bajo el argumento de que esa “inevitabilidad” justifique su admisión; así mismo ya sea tarde o temprano se hubiera alcanzado al mismo resultado de forma lícita y ello es lo que legitima su admisión. 45 La buena fe.- La doctrina de la buena fe consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención, generalmente por error o ignorancia. (Castro, 2009, p. 140) Dicha excepción se basa en la valoración de prueba directa derivada con vulneración de derechos fundamentales, por considerarse que en su obtención los funcionarios policiales actuaron en la creencia que lo hacían bajo una cobertura legítima y valida, la cual estaban totalmente convencidos que procedían de la buena fe. El principio de proporcionalidad.- el principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho que, en un sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. (Gonzales,1990, p.17) Así mismo, dicho principio en sentido estricto se le conoce como aquella ponderación que está comprendida en dos enunciados: el primero en cuanto a valorar cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro; y el segundo en cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención. La doctrina del “purged taint” o del nexo causal atenuado.- La teoría del nexo causal atenuado se encuentra a medio camino entre el reconocimiento de las pruebas ilícitamente obtenidas y la teoría de la fuente independiente. Se exige que el hecho por el que se reputa la culpabilidad nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo, bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen y la prueba 46 derivada, bien la intervención de un tercero, bien la confesión espontánea. (Castro Trigoso, 2009) Considerada en que la ilicitud inicial de una prueba derivada se ha atenuado tanto, conforme al paso del tiempo, a la intervención de un tercero o a una confesión espontánea, que es casi inexistente en la prueba derivada y, es por ello que puede ser aprovechada. La infracción constitucional beneficiosa para el imputado o prueba ilícita in bonam partem.- Se ha indicado que la prueba ilegal puede ser usada a favor del imputado, del mismo modo, una manifestación en la que no se reconoce responsabilidad y más bien contribuye elementos que certifican su inocencia o sirven de descargo, no podrá ser derogada con el argumento de no haber contado con la asistencia de un abogado defensor, ya que el derecho de defensa técnica es una garantía en favor del procesado, por lo que su inobservancia de ninguna manera podría jugar en su contra o serle desfavorable. La teoría del Riesgo.- La teoría que nos ocupa, permite incorporar al proceso la información obtenida por las técnicas arriba mencionadas sin que se considere mellado el ámbito de la intimidad de las personas ni el secreto de las comunicaciones. Esto es así, primero porque en la manifestación o expresión de los pensamientos de las personas intervinientes existen una nota de voluntariedad desde que nadie los obliga a ello; y segundo – núcleo esencial de esta teoría- quien revela a su interlocutor situaciones que lo pueden comprometer asume el riesgo de ser denunciado o delatado. (Orillo, 2015) La teoría del riesgo, está basado en la situación en que una persona se reúne con otra a fin de contar o revelar las actividades delictuosas que efectúa o con que fines lo hace, asumiendo el riesgo de ser delatada. 47 La renuncia del interesado.- basado en la renuncia propia del interesada a la protección de sus derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a no autoincriminarse. La “plain view doctrine” y los campos abiertos.- según la jurisprudencia estadounidense ha creado la “plain view doctrine”, que significa la “doctrina de la vista directa” o de “la simple vista”, la cual es aplicada para admitir incautaciones de objetos o efectos que no están explícitamente previstos en la orden judicial liberada para el caso, pero que los funcionarios acreditados hallan de forma circunstancial en el lugar materia del allanamiento y que pueden ser apreciados a “simple vista”. La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para tercero o la infracción constitucional ajena.- Esta doctrina reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está, en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena. (Burga, 2011, p. 254) Sólo tiene legitimación para solicitar la exclusión de la prueba ilícita, aquella persona que ha sido víctima de la violación constitucional y en cuyo daño se pretende usar la evidencia. 2.1.4 Presunción de inocencia Respecto al significado etimológico del vocablo inocencia Aguilar (2004) refiere que “para demostrar que la denominación presunción de inocencia nos expresa la 48 naturaleza de esta institución, analizaremos primero que la palabra inocencia proviene del latín in + nocens: no nocivo, no teniendo relación con lo se entiende por inocente, porque la inocencia del imputado no tiene relación con su nocividad en la sociedad”. El término “presunción” proviene del latín présopmtion, derivación de praessumtionónis, que significa idea anterior a toda experiencia; y el vocablo “inocencia” procede del latín innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado. (Loza, 2013, p. 259) La Presunción de Inocencia es aquella situación jurídica que goza toda persona para que no se le limite sus derechos; es decir, a toda imputado o acusado a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser tratada como inocente, hasta que se compruebe su culpabilidad, mediante sentencia ejecutoriada. El estado de inocencia se formula diciendo que todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, lo que ocurrirá cuando se pruebe que es culpable, en las condiciones de garantías que se establecen en el sistema constitucional y en el Código Procesal Penal. (Cafferata et al, 2004, p. 169) Naturaleza. El autor Ortecho indica que: “En el derecho a la presunción de inocencia se derivan dos especies de subprincipios o reglas: la inocencia se presume, la responsabilidad se prueba(los órganos jurisdiccionales y el denunciante).” (Ortecho, 2006) Así mismo, la naturaleza del derecho de la presunción de inocencia se indica que el hombre que ingresa a un proceso, le resguarda el derecho a ser considerado inocente y el respeto de todos sus demás derechos que posee la persona. 49 Presunción de Inocencia como Presunción Legal.- El autor Aguilar (2004) señala que, se debe considerarse que, técnicamente, una presunción legal consiste en que la ley extrae de un hecho conocido consecuencias para deducir un hecho desconocido, presume la ocurrencia de un hecho desconocido ante la certeza de un hecho conocido. Esto indica que, si la presunción que instaura la ley concede una prueba en contrario se estará ante una presunción llanamente legal; de tal modo que, la presunción de inocencia se encuadraría dentro de esta descripción siendo por tanto una presunción absolutamente legal que constituye la ley dentro del procedimiento penal. Así mismo, existe otra regla reguladora de las presunciones la cual debe poseer un juicio que no vaya en contra de la realidad, y en cuestión a la presunción de inocencia seria considerar que si la mayoría de los individuos son inocentes, el imputado del proceso penal posee la posibilidad de ser inocente; pero, esta lógica no precisamente concuerda con la realidad. Según nuestra normatividad sobre la Presunción de Inocencia hallamos que no se muestra cual es el hecho acreditado, solo nos muestran las consecuencias de la presunción de inocencia, fundamento que por no cumplir este elemento pierde su carácter de presunción. Así mismo, citamos los elementos que posee la Presunción de Inocencia como Presunción legal las cuales son: 1. Tiene su origen en un hecho conocido. 2. Debe existir el hecho consecuente que proviene del hecho conocido. 3. La existencia de un vínculo lógico entre el hecho conocido y el hecho consecuente. 50 La Presunción de Inocencia como Principio. El autor peruano Martínez (2017) nos dice que al no tener sustento técnico el término presunción los conocedores de la doctrina intentaron encontrar su denominación correcta, así algunos autores manifiestan que es un principio; de tal forma el autor Aguilar quien refiere “estimamos que la denominación presunción de inocencia es incompleta y puede inducir a error, por lo tanto siguiendo lo dicho por el jurista argentino Vélez Mariconde, proponemos hablar del principio de inocencia, para reflejar el estado jurídico o condición del imputado durante el desarrollo del proceso hasta que se dicte una sentencias con carácter condenatorio”. (p. 280) La presunción de inocencia es uno de los cimientos del sistema jurídico de toda democracia, al manifestar que la responsabilidad punitiva del imputado, solo será adecuadamente acreditada por su culpabilidad. Así mismo, toda persona imputada de un delito, tiene el derecho a ser considerada como inocente, mientras y hasta no se instituya su culpabilidad en un proceso y en una sentencia definitiva. La Presunción de Inocencia en el ámbito del Derecho Procesal Penal. De acuerdo al autor Rosas (2005), indica que: “este principio representa la máxima garantía del imputado, porque es una presunción iuris tamtum, quiere decir que se conserva su estado de inocencia, mientras no se expida una sentencia definitiva, siendo imprescindible la materialización la actuación de los medios probatorios”. (p. 131) El vigente Código de Procedimientos Penales no detalla en su contenido acerca del principio estudiado, siendo así que, lo trata de forma tangencial, ya que en la primera parte que es la etapa de la investigación judicial se garantiza un debido proceso penal. 51 Conforme al Nuevo Código de Procedimientos Penales, se regula la presunción de inocencia en el inciso 1, del artículo 2 del Título Preliminar, en la cual dispone que todo imputado debe ser calificado inocente y tratado como tal sino se demuestra lo contrario, y se declare su responsabilidad conforme a una sentencia firme y motivada El inciso 2, del mismo artículo indica que ningún funcionario o policial, exhibirá como culpable a una persona no condenada por sentencia firme. Así mismo, este principio viene a ser un derecho subjetivo público que se ha elevado a la clase de derecho humano fundamental; existiendo entonces una evicción que protege a todo ciudadano, que va integrar a la esfera de acción de las normas procesales y penales; de tal forma que en un proceso penal, que está constituido por etapas donde en el caso del imputado van aumentando las sospechas, o se determine que el procesado es inocente. Así, el profesor Mixán (1992) sostiene que en el procedimiento penal se busca descubrir la verdad concreta sobre la imputación, de lograrla a plenitud en el caso singular, sobreviene el convencimiento al respecto; esto es, se adquiere una convicción fundada en la verdad descubierta. (p. 64) Se puede deducir, que la finalidad del proceso penal no solo es alcanzar la convicción judicial, sino que exige una convicción pero basada en el descubrimiento de la verdad; así mismo esta convicción no siempre implica alcanzar la verdad puesto que solo constituye una persuasión o creencia de estar en posesión de ella, es por ello que si bien la regla general señala que la certeza surge de la influencia de la verdad, no es la verdad en sí misma, sino que es una estado subjetivo, que no siempre se corresponde con la verdad subjetiva. 52 Distinciones con el Principio In Dubio Pro Reo. Actualmente, existe una controversia si el principio de Indubio pro reo está relacionado con el Principio de Inocencia, algunos autores juristas consideran que ambos principios poseen diferencias sustanciales y su tratamiento conjunto supone un error. El principio in dubio pro reo, viene a ser aquel factor general de interpretación la cual se haya desligado al principio de presunción de inocencia que aparece como un derecho fundamental. Algunos de los autores a favor de desvincular el principio de presunción de inocencia del Indubio pro reo, que ambos tienen distintos campos de aplicación, pero no hacen sino demostrar que ambos principios encuentran operatividad principalmente en el curso del proceso penal. (Montañez, 1999, p. 47) El principio in dubio pro reo se da con el fin de operar cuando exista incertidumbre en cuanto a un hecho determinado cuyo hecho deberá decidirse siempre en la forma que resulte más favorable al procesado; es por ello que su ámbito de aplicación es la fase última del proceso, la cual es la deliberación de la sentencia. 2.2. Marco Conceptual • Audiencia: es un proceso que se desarrolla ante un tribunal o una entidad pública para la resolución de un conflicto o para el aporte de pruebas o testimonios en el marco de un litigio. (Definción. De) • Derecho a la defensa: es el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. (Caso Tribunal constitucional Vs Perú, 2001) 53 • Diligencias preliminares: emprenden tanto a un lapso temporal inicial y muy corto de la investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de investigación, mediante las cuales se confirmará o descartará la existencia del ilícito. (Angulo, 2008) • Flagrancia: es el acto a través del cual se puede detener a una persona justo cuando comete un delito sin necesidad de tener una orden judicial. (Significados.com ) • Medidas Coercitivas: métodos con los cuales se logra forzar o someter la voluntad o la conducta de una persona • Principio de Imparcialidad del juez: la posición neutral o trascendente de quienes ejercen la jurisdicción respecto de los sujetos jurídicos afectados por dicho ejercicio. (Guías jurídicas. es) • Principio de presunción de inocencia: supone que toda persona a la que se le impute un hecho en un procedimiento penal conserva su cualidad de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, que deberá ser en un Juicio con todas las garantías establecidas por la ley. (Balsells Cid) • Requerimiento del fiscal: es un acto procesal por medio del cual, concluidas las diligencias iniciales de la investigación, el fiscal requiere al juez para que inicie un proceso penal. (Derecho procesal penal.com, 2009) • Resolución: es una acción procesal que surge en el marco de un tribunal y que resuelve las peticiones de las partes involucradas, ordenando el cumplimiento de ciertas medidas. (Definición. De) • Teoría de los frutos del árbol envenenado: es una doctrina que hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán 54 posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula. (Martínez, 2015) • Principio In dubio pro reo: es aquella regla que constituye una valoración de la prueba, la cual va dirigido hacia el Juez o Tribunal sentenciador o, en algunos casos a los miembros del Jurado, con el fin de amortiguar la valoración de la prueba a criterios favorables hacia el acusado, cuando su contenido proyecte alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. • Prueba Ilícita: Es aquella que vulnera una norma procesal y/o jurídica, así mismo i principios generales; las cuales transgreden contra la dignidad de las personas, así como aquellas que están prohibidas por la ley. • Libertad: es aquel derecho imprescriptible que poseemos todos los seres humanos, así mismo viene hacer aquella facultad de obrar de acuerdo a su voluntad, respetando la ley y los derechos ajenos. 55 III. Método 3.1. Tipo de investigación 3.1.1 Nivel de la investigación Para la elaboración de nuestra investigación ha sido fundamental usar el nivel de investigación descriptivo-correlacional, por este motivo fue que proyectamos la disputa acerca del “La Prueba Ilícita y su incidencia en la Detención Preliminar”, problemática que intentamos puntualizar y diferir los puntos de vista que poseen algunos juristas junto a la normatividad peruana. 3.1.2 Tipo de la investigación El tipo de investigación fue el aplicativo utilizando la investigación y estudio de las teorías empleadas en nuestra legislación nacional, al igual que se ha extraído información tanto de juristas reconocidos del Derecho, cómo la misma legislación peruana que han tratado nuestro tema de investigación. 3.2. Población y muestra Para este fin se ha utilizado una población compuesta por un conjunto de 50 personas, tomando en consideración a los abogados litigantes inscritos en el Colegio de Abogados de Lima, además que Jueces Penales que laboran en la Corte Superior de Justicia de Lima y Jueces constitucionales. Al tratarse de un grupo determinado de individuos, estamos elaborando un trabajo con un diseño de muestra no probabilístico. 3.2.1 Muestreo La muestra es una porción o subconjunto de una población regularmente seleccionada de tal modo que pone de manifiesto las propiedades de la población. Su 56 particularidad más importante es la representatividad, es decir, que sea una parte típica de la población en la o las características que son relevantes para la investigación. La muestra a estudiar es parte de la población, según Esteban (2009:179), “las muestras pueden ser probabilísticas y no probabilísticas, dependiendo de la forma en que sean elegidos los elementos de la muestra”. En la selección de la muestra se considerará un muestreo intencional que busca ser representativa, la misma estará constituida por 60 personas del siguiente modo: a. Jueces Constitucionales : 10 b. Jueces Penales : 10 c. Abogados Litigantes : 30 3.3. Operacionalización de variables Variables Definición conceptual Definición operacional Indicadores VARIABLE INDEPENDIENTE: Detención Preliminar Es aquella establecida por el Juez y a requerimiento del Fiscal y se desarrolla antes que el representante del Ministerio Público emita la disposición que formaliza la Fundamentos ligados a resolver la detención Preliminar. - Constitución Política del Perú de 1993 - Código Procesal Penal - Derecho fundamental a la libertad 57 continuación de la investigación. VARIABLE DEPENDIENTE: Prueba Ilícita Es aquella prueba que vulnera los derechos fundamentales o garantías constitucionales, la cual carece de validez legal. Factores que determinan la valoración y verificación de la Prueba Ilícita. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional Derecho fundamental a la intimidad Principio de presunción de inocencia. 3.4. Instrumentos Ha sido prudente el manejo de los siguientes instrumentos de indagación para la estimada explicación de nuestro trabajo de investigación: Entrevistas.- Esta técnica se ha aplicado para obtener datos de parte de las personas entrevistadas en relación al estudio materia de investigación. Cuestionario.- Es una técnica recogida de información que supone un interrogatorio en el que las preguntas establecidas de antemano se plantean siempre en el mismo orden y se formulan con los mismos términos. Instrumentos de recopilación de datos; Formato de Encuestas En el que se incluyen preguntas y opciones de respuestas, para que los encargados de investigación puedan usarlos a obtener lo requerido. 58 Guía de Cuestionario Están constituidos por series de preguntas escritas, predefinidas, secuenciadas y separadas por capítulos o temática especifica. Ficha bibliográfica.- Instrumento utilizado para recopilar datos de las normas legales, administrativas, de libros, revistas, periódicos, trabajos de investigación e Internet relacionados con las variables en estudio. 3.5. Procedimientos Después de haber planteado las bases teóricas dentro del método, se procedió a la aplicación de dichas técnicas de forma contextual al caso a investigar, se comenzara por señalar los pasos a seguir en cada una de las técnicas, de cómo se va hacer, como se va a trabajar y con quienes (esto se da en caso de las entrevistas y la muestra a considerar para las mismas), así como el planteamiento de los instrumento de medición, los guiones de entrevista y discusión según sea el caso. También se detallaran las técnicas utilizadas para los análisis de los datos obtenidos gracias a estos procedimientos. 3.6. Análisis de datos Para procesar la información obtenida fue necesario principalmente su clasificación, consecutivamente la revisión y por último se plasmó la clasificación con el propósito de plasmar los resultados derivados. Se aplicarán las siguientes técnicas: Análisis documental.- Se utilizará esta técnica para obtener datos de las normas, libros, tesis, manuales, reglamentos, directivas, memorias, informes, etc. 59 El análisis documental permitió tener un respaldo demostrativo, recurriendo a las fuentes que fueron medidos por su validez, entre los que se escogió en la realidad y lo que se plantea en la teoría, El análisis documentario como instrumento más utilizado son los cuadros y tablas, que también son tratados mediante el procesador estadístico utilizado como el SPSS versión 20 de orden cuantitativo. Encuesta.- Es una técnica de recogida de información que supone un interrogatorio en un Cuestionario, en el que las preguntas establecidas de antemano se plantean siempre en el mismo orden y se formulan con los mismos términos. El Cuestionario será dirigido a una muestra de la población, con el fin de conocer los estados de opinión o hechos específicos, para obtener respuestas para realizar su análisis estadístico. Juicio de Expertos.- Hernández, R. Fernández C. y Baptista, P. (2010) nos indican que: El juicio de expertos se define como una opinión informada de personas con trayectoria en el tema, que son reconocidas por otros como expertos cualificados en éste, y que pueden dar información, evidencia, juicios y valoraciones (p. 78). Técnicas de Procesamiento de Datos. El trabajo de investigación procesará los datos conseguidos de las diferentes fuentes, por intermedio de las siguientes técnicas: 60 Análisis Estadístico con SPSS SPSS es un programa estadístico informático muy usado en las ciencias sociales y las empresas de investigación de mercado. Originalmente SPSS fue creado como el acrónimo de Statistical Package for the Social Sciences aunque también se ha referido como "Statistical Product and Service Solutions" (Pardo y Ruiz, 2012, p. 3). La Prueba CHI-CUADRADO La prueba de independencia Chi-cuadrado, nos permite determinar si existe una relación entre dos variables categóricas. Es necesario resaltar que esta prueba nos indica si existe o no una relación entre las variables, pero no indica el grado o el tipo de relación; es decir, no indica el porcentaje de influencia de una variable sobre la otra o la variable que causa la influencia (Hernández y Bautista, 2014, p. 202). Coeficiente de Correlación de Spearman En estadística, el coeficiente de correlación de Spearman, ρ (rho) es una medida de la correlación (la asociación o interdependencia) entre dos variables aleatorias continuas. Para calcular ρ, los datos son ordenados y reemplazados por su respectivo orden. (Hernández y Baptista, 2014, p. 205). Cuestionario 1. Ocupación: ( ) Profesional ( ) No profesional 2. Género: ( ) Masculino ( ) Femenino 61 Pregunta 1: ¿Cree Usted, que en la Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano deberían amparar la prueba ilícita dentro de la detención preliminar? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 2: ¿Considera Ud. que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita? 1- Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 3 ¿Cree Ud. que se vulnera la Presunción de inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial? 1-Creo que si ( ) 2- Creo que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 4: ¿Considera Ud. que se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 5: Con respecto a la pregunta anterior, ¿Considera que Ud. que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal? 62 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 6: ¿Cree Usted que, la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 7: ¿Cree usted que, el principio de presunción de inocencia, rige durante todo el proceso penal, hasta que se le declare culpable al imputado mediante sentencia firme? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 8: ¿Considera usted que, que se está vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 9: ¿Considera usted que los criterios para la admisión de la Prueba ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 10: 63 ¿Considera usted que, uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita en el proceso penal Peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos? 1-considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 11: ¿Considera Usted que, la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una responder ( ) Pregunta 12: ¿Opina Usted que, la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo? 1-Opino que si ( ) 2- Opino que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 13: ¿Opina Usted que, la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita? 1-Opino que si ( ) 2- Opino que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Nota: Tenga la bondad de marcar con un X la respuesta en mérito a las preguntas de este cuestionario. 64 IV. Resultados 4.1 Resultados de la investigación Realizados los cuestionarios después de haber cuestionado a la población conformada por 50 personas de forma incógnita y voluntaria, obtuvimos los siguientes resultados, los cuales serán mostrados y analizados, líneas más abajo, frente a un gráfico ilustrativo que proporcionará una mayor comprensión de los resultados. Los cuadros representan los resultados alcanzados, después de haber efectuado la encuesta, seguida de gráficos del análisis donde se indica la interpretación que conseguimos de la totalidad de los datos con los que contamos. En esta formación de ideas, concernientes a la investigación realizada a los magistrados, donde también participaron miembros pertenecientes al Colegio de Abogados, solo a los que pudimos tener acceso, manifestaron que actualmente es necesario regular las técnicas de reproducción asistida ya que según las investigaciones realizadas suscitan varios problemas con respecto al tema tratado. Como resultado de nuestro trabajo de investigación y estudio de nuestras hipótesis, podemos entablar que se debería utilizar la Prueba Ilícita y su incidencia en la Detención Preliminar, puesto que interviene tanto la prueba ilícita con respecto a la Detención Preliminar, asimismo consideramos que se efectúan los siguientes dos pendientes para que se establezca como válida esta unión: a. Detención: es aquella medida cautelar personal que se basa en la privación temporal de la libertad ambulatoria ordenada por una autoridad competente. b. Presunción de Inocencia: es aquel derecho de formulación constitucional que implica que toda persona contra la que se ha dirigido un proceso ya sea imputado, procesado o acusado, debe ser considerado como inocente hasta que no sea declarado su culpabilidad en sentencia judicial firme. 65 Cabe indicar que, se también se basará en la Prueba Ilícita, con la intención de emprender una relación y esclarecer las controversias y/o discrepar cómo está relacionado con el tema principal de nuestro tema de investigación. 4.2 Análisis e interpretación de resultados Pregunta 1: ¿Cree Usted, que en la Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano deberían amparar la prueba ilícita dentro de la detención preliminar? Tabla 2 La Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Figura 1 La Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. INTERPRETACIÓN: De acuerdo a la pregunta número 1, el 85% respondieron de manera afirmativa mientras que el 25% lo hizo de manera contraria. Frecuencia Porcentaje Creo que si 35 85% Creo que no 15 25% Prefiero no dar una respuesta 0 0% Total 50 100% 85 % % 25 % 0 % 0 % 10 20 % 30 % 40 % 50 % 60 % % 70 80 % % 90 Pregunta 1 Pregunta 1: ¿Cree Usted, que en la Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano deberían amparar la prueba ilícita dentro de la detención preliminar? Creo que si Creo que no Prefiero no dar una respuesta 66 Pregunta 2: ¿Considera Ud. que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita? Tabla 3 La existencia de ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita. Figura 2 La existencia de ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita. INTERPRETACIÓN: El 87% de las personas a las que se les realizó la encuesta respondió que creen que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita, mientras que el 13% prefirió no dar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Creo que si 45 87% Creo que no 0 0% Prefiero no dar una respuesta 5 13% Total 50 100% % 87 0 % 13 % 0 % 20 % 40 % 60 % 80 % 100 % Pregunta 2 Pregunta 2: ¿Considera Ud. que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita? Creo que si Creo que no Prefiere no dar una respuesta 67 Pregunta 3 ¿Cree Ud. que se vulnera la Presunción de inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial? Tabla 4 Vulneración de la Presunción de inocencia del acusado. Figura 3 Vulneración de la Presunción de inocencia del acusado. INTERPRETACION: De la cantidad encuestada el 74% respondió que se vulnera la Presunción de Inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial, mientras que el 26% indicó que no se vulnera. Frecuencia Porcentaje Considero que si 35 74% Considero que no 15 26% Prefiero no dar una respuesta 0 0% Total 50 100% 74 % % 26 0 % 0 % 20 % % 40 % 60 % 80 Pregunta 3 Pregunta 3: ¿Cree Ud. que se vulnera la Presunción de inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial? Considero que si Considero que no Prefiere no dar una respuesta 68 Pregunta 4: ¿Considera Ud. que se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo? Tabla 5 La aplicación del principio de presunción de inocencia. Figura 4 La aplicación del principio de presunción de inocencia. INTERPRETACIÓN: En vinculación con la pregunta 4, el 74% de las personas encuestadas precisó que no se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo, el 16% respondieron de manera afirmativa mientras que el 10% prefirió no opinar sobre el tema. Frecuencia Porcentaje Considero que si 20 16% Considero que no 26 74% Prefiero no dar una respuesta 4 10% Total 50 100% % 16 74 % 10 % 0 % % 20 % 40 % 60 80 % Pregunta 4 Pregunta4: ¿Considera Ud. que se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo? Considero que si Considero que no Prefiere no dar una respuesta 69 Pregunta 5: Con respecto a la pregunta anterior, ¿Considera que Ud. que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal? Tabla 6 La prueba ilícita y su afectación de los derechos fundamentales. Figura 5 La prueba ilícita y su afectación de los derechos fundamentales. INTERPRETACIÓN: El 66% de las personas interrogadas considera que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo código procesal penal, mientras que el 24% considera que la prueba ilícita no afecta los derechos fundamentales y el 10% prefiere no brindar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Considero que si 29 66% Considero que no 20 24% Prefiere no dar una respuesta 1 10% Total 50 100% 66 % % 24 10 % 0 % % 10 20 % 30 % 40 % 50 % % 60 % 70 Pregunta 5 Pregunta 5: Con respecto a la pregunta anterior, ¿Considera que Ud. que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal? Considero que si Considero que no Prefiere no dar una respuesta 70 Pregunta 6: ¿Cree Usted que, la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia? Tabla 7 La vigente conceptualización del término flagrancia y su vulneración al principio de inocencia. Figura 6 La vigente conceptualización del término flagrancia y su vulneración al principio de inocencia. INTERPRETACIÓN: De acuerdo a la pregunta planteada, El 75% de las personas interrogadas considera que la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia, mientras que el 15% considera que no se vulnera el principio de inocencia y el 10% prefiere no brindar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Creo que si 33 75% Creo que no 12 15% Prefiere no dar una respuesta 5 10% Total 50 100% 75 % % 15 10 % 0 % 20 % % 40 % 60 % 80 Pregunta 6 Pregunta 6: ¿Cree Usted que, la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia? Creo que si Creo que no Prefiere no dar una respuesta 71 Pregunta 7: ¿Cree usted que, El principio de presunción de inocencia, rige durante todo el proceso penal, hasta que se le declare culpable al imputado mediante sentencia firme? Tabla 8 El principio de presunción de inocencia. Figura 7 El principio de presunción de inocencia. INTERPRETACIÓN: De acuerdo, a la legalización de la eutanasia, el 83% respondieron definitivamente si, el 14%% respondieron definitivamente no mientras que el 3% prefiere no dar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Creo que si 42 83% Creo que no 5 14% Prefiere no dar una respuesta 3 3% Total 50 100% 83 % 14 % 3 % 0 % 20 % 40 % 60 % 80 % 100 % Pregunta 7 Pregunta 7: ¿Cree usted que, El principio de presunción de inocencia, rige durante todo el proceso penal, hasta que se le declare culpable al imputado mediante sentencia firme? Creo que si Creo que no Prefiere no dar una respuesta 72 Pregunta 8: ¿Considera usted que, que se está vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar? Tabla 9 La vulneración de los derechos fundamentales- detención preliminar. Figura 8 La vulneración de los derechos fundamentales- detención preliminar. INTERPRETACIÓN: Con respecto a que, se están vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar, el 21% respondieron de manera afirmativa, el 75% respondieron de manera contraria y el 4% prefirió no dar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Considero que si 15 21% Considero que no 25 75% Prefiere no dar una respuesta 10 4% Total 50 100% % 21 75 % % 4 % 0 10 % % 20 30 % % 40 50 % 60 % % 70 % 80 Pregunta 8 Considero que si Considero que no Prefiere no dar una respuesta Pregunta 8: ¿Considera usted que, que se está vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar? 73 Pregunta 9: ¿Considera usted que, los criterios para la admisión de la Prueba ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos? Tabla 10 Los criterios para la admisión de la Prueba ilícita. Figura 9 Los criterios para la admisión de la Prueba ilícita. INTERPRETACIÓN: El 100% de las personas interrogadas considera que para la admisión de la Prueba Ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos. Frecuencia Porcentaje Considero que si 50 100% Considero que no 0 0% Prefiere no dar una respuesta 0 0% Total 50 100% 100 % 0 % 0 % 0 % % 20 % 40 % 60 % 80 % 100 % 120 Pregunta 9 Pregunta 9: ¿Considera usted que los criterios para la admisión de la Prueba ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos? Considero que si Considero que no Prefiere no dar una respuesta 74 Pregunta 10: ¿Considera usted que, uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita en el proceso penal Peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos? Tabla 11 Criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita. Figura 10 Criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita. INTERPRETACION: El 90% de las personas interrogadas considera que uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba ilícita en el proceso penal peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos, mientras que el 5% considera que no y el 5% prefiere no brindar una respuesta. Frecuencia Porcentaje Considero que si 45 90% Considero que no 2 5% Prefiere no dar una respuesta 3 5% Total 50 100% % 90 5 % 5 % % 0 % 20 % 40 % 60 80 % % 100 Pregunta 10 Pregunta 10: ¿Considera usted que, uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita en el proceso penal Peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos? Considero que si Considero que si2 Prefiere no dar una respuesta 75 Pregunta 11: ¿Considera Usted que, la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales? Tabla 12 Detención preliminar – daño inevitable Frecuencia Porcentaje Considero que si 50 100% Considero que no 0 0% Prefiere no dar una respuesta 0 0% Total 50 100% Figura 11 Detención preliminar – daño inevitable INTERPRETACIÓN: El 100% de las personas interrogadas considera que la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales. 100 % 0 % 0 % % 0 % 20 % 40 % 60 % 80 % 100 % 120 Pregunta 11 Pregunta 11: ¿Considera Usted que, la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales? Considero que si Considero que no Prefiere no dar una r espuesta 76 Pregunta 12: ¿Opina Usted que, la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo? Tabla 13 La vulneración de la detención preliminar. Frecuencia Porcentaje Opino que si 35 70% Opino que no 10 20% Prefiere no dar una respuesta 5 10% Total 50 100% Figura 12 La vulneración de la detención preliminar. INTERPRETACIÓN: El 70% de las personas encuestadas opina que la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo; mientras que el 20% opina que no se ve vulnerada y el 10% prefirió no dar una respuesta. % 70 % 20 10 % 0 % 10 % 20 % 30 % 40 % 50 % % 60 % 70 % 80 Pregunta 12 Pregunta 12: ¿Opina Usted que, la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo? Opino que si Opino que no Prefiere no dar una respuesta 77 Pregunta 13: ¿Opina Usted que, la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita? Tabla 14 La vulneración de la presunción de inocencia. Frecuencia Porcentaje Opino que si 35 78% Opino que no 15 22% Prefiere no dar una respuesta 0 0% Total 50 100% Figura 13 La vulneración de la presunción de inocencia. INTERPRETACIÓN: El 78% de las personas encuestadas opina que la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita; mientras que el 22% opina que no. 78 % % 22 % 0 % 0 % 10 20 % 30 % 40 % 50 % % 60 70 % % 80 % 90 Pregunta 12 Pregunta 13: ¿Opina Usted que, la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita? Opino que si Opino que no Prefiere no dar una respuesta 78 V. Discusión de resultados De las entrevistas elaboradas a 50 personas por medio del uso del interrogatorio, hemos podido estimar que parte de los encuestados considera que la prueba ilícita y su incidencia en la detención preliminar, debe darse conforme a la detención y la presunción de inocencia que tiene relación con el tema a tratar. De las preguntas 1 y 2 pudimos obtener la conclusión de que tanto en la Constitución Política como en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano deberían amparar la prueba ilícita dentro de la detención preliminar; de tal forma indicamos que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita. Examinando la información conseguida de las preguntas 3, 4, 5 y 6 podemos concluir que se vulnera la presunción de inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial, de tal forma podemos afirmar que no se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo; así mismo se considera que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal y así mismo, confirmamos que la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia. De las interrogantes 7 y 8 obtenemos el siguiente resultado, de que el principio de presunción de inocencia rige durante todo el proceso penal hasta que se le declare al imputado mediante sentencia firma; y de tal forma se considera que no se está vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar. De tal forma en las interrogantes 9 y 10 podemos obtener el resultado de que los criterios para la admisión de la Prueba Ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos; así mismo inferimos en que uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la 79 prueba ilícita en el proceso penal Peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos. En conclusión, el análisis de las preguntas 11,12 y 13 podemos adquirir el resultado de que la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales; así mismo, encontramos que la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo, de tal forma afirmamos que la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita. 80 VI. Conclusiones  La Investigación preliminar donde se despliegan las diligencias preliminares reviste una trascendental importancia para la recaudación de elementos de prueba a utilizarse en la etapa del juzgamiento y por tanto debe rodearse de todas las garantías que instaura la constitución.  La detención preliminar judicial es aquella expedida por el juez de la investigación preparatoria cuando preexisten razones estimables para considerar que una persona ha realizado un delito penado.  Al efectuarse las detenciones, hace que se constituya una práctica recurrente en nuestro país puesto que vulnera derechos fundamentales de las personas, conforme a ello vienen a ser privaciones de la libertad que inclusive efectuadas en los supuestos de ley y a los procedimientos señalados en esta, implican ser desproporcionadas e irrazonables.  Al hallarse insuficiente el discernimiento del procedimiento de la prueba ilícita, los especialistas jurídicos no han perfeccionado suficientes criterios para la admisión o exclusión en el proceso de material probatorio que afecte derechos fundamentales de las persona.  En el Proceso Penal uno de los elementos de mayor preeminencia está conformado por la prueba, seguidamente su obtención debe ejecutarse con sujeción de los preceptos de legitimidad, licitud y legalidad; y, esencialmente, con observancia del respeto de la persona humana.  El derecho fundamental a la prueba se admite como un derecho subjetivo en el que el ordenamiento jurídico, la cual implica una posición fundamental de las partes frente al juez, la cual posee una importancia que radica en la contingencia de que todo sujeto de derecho que participa, o participará, como parte o tercero 81 legitimado en un proceso, posee el derecho a producir la prueba necesaria para establecer la convicción del juzgador acerca de los hechos que especifican, o configurarán, en virtud a la eficacia del proceso y la obtención de la verdad de los hechos.  Se ha determinado que el factor doctrinal, normativo y jurisprudencial son aquellos que influyen para la adquisición de la prueba ilícita, de tal forma que vulneran los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal.  Las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita deben ser reglamentadas expresamente por el legislador, esto debe ser lo más eficiente para nuestro ordenamiento jurídico.  El principio de presunción de inocencia, viene a ser la base fundamental para cualquier estudio de los derechos y el tratamiento brindado a las personas que se encuentran bajo detención preliminar. 82 VII. Recomendaciones  Se recomienda que, se efectúe un estudio de la teoría de la prueba ilícita de un carácter autóctono, puesto que es necesario ahondar acerca de este tema dentro de nuestra doctrina en base a nuestro sistema normativo y nuestras necesidades de justicia.  Se recomienda que, haya una modificación con respecto al numeral 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal Peruano vigente con el fin de ajustar dicha regulación a los casos de vulneración al derecho de defensa conforme al debido proceso, y que a la vez se encuentre acompañada de principios como la efectuación de igualdad procesal y contradicción. 83 VIII. Referencias Aguilar Aranella, C. (2004). Manual de Derecho procesal penal oral. Editorial Metropolitana. Asencio Mellado, J. M. (2008). Prueba ilicita y lucha anticorrupción. Grijley. Bernal Cuellar, J., y Montealegre Lynet, E. (2013). El proceso penal tomo II, estructura y garantías procesales. (6ta Ed.). 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Manual de derecho procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Editorial Reforma. Oré Guardia, A. (2014). Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma. Orillo Caroajulca, J. (13 de octubre de 2015). Algunos apunte sobre la prueba ilícita. Obtenido de Docslide: http://myslide.es/documents/prueba-ilicita-juana- orrillocarhuajulca.html Ortecho Villena, V. (2006). Los Derechos Humanos. Su desarrollo y protección. Ediciones BGL. 86 Ortells Ramos, M. (1997). Derecho Jurisdiccional. Bosch. Peña Cabrera Freyre, A. R. (2012). Derecho Procesal Penal: Sistema Acusatorio-teoría del caso y técnicas de litigación oral. Editorial Rodhas. Rosas Yataco, J. (2005). Derecho Procesal Penal. Juristas Editores. Rosas Yataco, J. (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Grijley. San Martin Castro, C. (2003). La privación de la Libertad Personal en el Proceso Penal y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Derecho y Sociedad, 160173. San Martin Castro, C. (2006). Derecho Procesal Penal. En V. Moreno Catena, Introducción al Derecho Procesal (p. 1099). Grijley. Sánchez Córdova, J. (2017). La prueba prohibida y la nulidad de actuados en el proceso penal peruano. Gaceta Jurídica. Torres Caro, C. (2003). Hábeas Corpus y Amparo- Ley 23506. Juristas Editores. 87 IX. Anexos ANEXO A Ficha de Encuestas UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLAREAL ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO “LA PRUEBA ILÍCITA Y SU INCIDENCIA EN LA DETENCIÓN PRELIMINAR” Estimado Sr (a), soy el egresado JUAN CARLOS SÁNCHEZ GALLEGOS y he culminado mis estudios de Maestría, abocándome a la ejecución de mi Tesis, motivo por el cual recurro a Ud. Para que tenga a bien responder la presente encuesta. Los datos que Ud. consigne serán tratados con la debida reserva y confidencialidad, no serán entregados a las autoridades o persona alguna. OBJETIVO DE LA ENCUESTA: Realizar la Tesis de Maestría. Encuestador: JUAN CARLOS SÁNCHEZ GALLEGOS Sírvase contestar las preguntas planteadas de acuerdo a la opción que considere conveniente: Cuestionario 1. Ocupación: 1- ( ) Juez Penal 2- ( ) Juez Constitucional 3- ( ) Abogado litigante 2. Género: 1- ( ) Femenino 2- ( ) Masculino Pregunta 1: 88 ¿Cree Usted, que en la Constitución Política y en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano deberían amparar la prueba ilícita dentro de la detención preliminar? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 2: ¿Considera Ud. que hoy en día existen ciertas controversias con respecto a la valoración de la prueba ilícita? 1- Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta responder ( ) Pregunta 3 ¿Cree Ud. que se vulnera la Presunción de inocencia del acusado o imputado en la detención preliminar judicial? 1-Creo que si ( ) 2- Creo que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 4: ¿Considera Ud. que se debería aplicar el principio de presunción de inocencia al haber encontrado al individuo en el acto delictivo? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 5: Con respecto a la pregunta anterior, ¿Considera que Ud. que la prueba ilícita afecta los derechos fundamentales en el nuevo proceso penal? 89 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 6: ¿Cree Usted que, la vigente conceptualización del término flagrancia vulnera el principio de inocencia? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 7: ¿Cree usted que, El principio de presunción de inocencia, rige durante todo el proceso penal, hasta que se le declare culpable al imputado mediante sentencia firme? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 8: ¿Considera usted que, que se está vulnerando los derechos fundamentales de aquella persona que se encuentre bajo detención preliminar? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 9: ¿Considera usted que los criterios para la admisión de la Prueba ilícita en el proceso penal deberían ser rígidos? 1-Considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 10: 90 ¿Considera usted que, uno de los criterios fundamentales para el acogimiento de la prueba lícita en el proceso penal Peruano debe ser la contribución en la determinación de la verdad de los hechos? 1-considero que si ( ) 2- Considero que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 11: ¿Considera Usted que, la persona sometida a detención preliminar que resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad gravemente restringido, además del daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales? 1-Pienso que si ( ) 2- Pienso que no ( ) 3- Prefiero no dar una responder ( ) Pregunta 12: ¿Opina Usted que, la detención preliminar se ve vulnerada al tener al individuo como reincidente de un acto delictivo? 1-Opino que si ( ) 2- Opino que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Pregunta 13: ¿Opina Usted que, la presunción de inocencia se ve vulnerada al presentarse con una prueba ilícita? 1-Opino que si ( ) 2- Opino que no ( ) 3- Prefiero no dar una respuesta ( ) Nota: Tenga la bondad de marcar con un X la respuesta en mérito a las preguntas de este cuestionario. 91 ANEXO B: MATRIZ DE CONSISTENCIA PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN HIPOTESIS DE INVESTIGACIÓN VARIABLES O INDICADORES METODOLOGÍA PROBLEMA GENERAL: ¿La mala valoración de la prueba ilícita para determinar la detención preliminar vulnera el principio a la presunción de inocencia? OBJETIVO GENERAL Determinar si la mala valoración de la prueba ilícita para determinar la detención preliminar vulnera el principio a la presunción de inocencia. HIPOTESIS GENERAL La doctrina española denomina los efectos de la prueba ilícita como efecto reflejo de la prueba prohibida, mientras que la doctrina estadounidense se denomina frutos del árbol envenenado, estas teorías señalan que no se deben tomar en cuenta en un proceso tanto la prueba ilícita como los efectos que VARIABLE INDEPENDIENTE Detención Preliminar INDICADORES - Constitución Política del Perú de 1993 - Código Procesal Penal -Derecho fundamental a la libertad TIPO La investigación que se realizará es naturaleza descriptiva-explicativa. METODO En el presente trabajo de Investigación se empleará el método dialéctico que se utiliza para el estudio de los diversos hechos y fenómenos de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento. 92 PROBLEMAS ESPECÍFICOS -¿Aunque no se valore la prueba ilícita, es factible que un juez mantenga su imparcialidad sabiendo que el investigado es culpable? -¿Se deberían incrementar las sanciones a los efectivos policiales y OBJETIVOS ESPECÍFICOS -Evaluar si aunque no se valore la prueba ilícita, es factible que un juez mantenga su imparcialidad sabiendo que el investigado es culpable -Evaluar si se deberían incrementar las sanciones a los Produzca, sin embargo esto no quiere decir que el juez no e parcialice hacia una de las partes, vulnerando de esta forma el principio de presunción de inocencia. HIPÓTESIS ESPECÍFICOS -Aunque se descarte la valoración de una prueba ilícita, resulta difícil que un VARIABLE DEPENDIENTE Prueba Ilícita INDICADORES -Pronunciamientos del Tribunal Constitucional -Derecho fundamental a la intimidad DISEÑO El diseño de la investigación corresponde a una investigación no experimental porque además de analizar nuestro objeto de estudio en la forma indicada tratamos de determinar las relaciones entre las diversas variables planteadas. MUESTRAS En el presente caso la muestra es probabilística de tipo aleatoria simple. 93 fiscales que brindan pruebas ilícitas al juez para la detención preliminar? -¿La aplicación de la detención preliminar en los casos donde no exista flagrancia vulnera en el derecho a la libertad? efectivos policiales que brindan pruebas ilícitas a la fiscalía para la detención preliminar -Evaluar si la aplicación de la detención preliminar en los casos donde no exista flagrancia vulnera en el derecho a la libertad. juez mantenga su imparcialidad sabiendo que existe una mayor posibilidad de que el investigado sea culpable. - La Fiscalía y la Policía Nacional tiene la labor de brindar seguridad a la sociedad a través de investigación de presuntos delitos, por lo tanto no se les debería sancionar siempre que no se vulneren -Principio de presunción de inocencia TECNICAS a. Encuesta. b. Análisis de textos. INSTRUMENTOS a. Observación directa. b. Observación indirecta. - La técnica del cuestionario. - La recopilación documental. 94 los derechos fundamentales del investigado. - Salvo que no se cumplan todos los presupuestos para la aplicación de la medida coercitiva, detención preliminar, no se vería vulnerado el derecho a la libertad, pues hay indicios de que se ha cometido un delito, en los casos donde no se ha detenido al investigado en flagrancia. - La técnica del análisis contenido.