Vicerrectorado de INVESTIGACION ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO TESIS: "PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA LIMITACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DETENIDO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, LIMA NORTE 2017” PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE: MAESTRO EN DERECHO PENAL AUTOR: PINEDO RENGIFO EDWIN ASESOR: DRA. ROSMERY MARIELENA ORELLANA VICUÑA JURADO: DRA. EMILIA FAUSTINA VICUÑA CANO DR. DAVID SAUL PAULETT HUAYON MG. VICTOR J MOSCOSO TORRES LIMA – PERU 2018 Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV2 TESIS "PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA LIMITACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DETENIDO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, LIMA NORTE 2017” AUTOR: PINEDO RENGIFO EDWIN LUGAR CORTE SUPERIOR DE LIMA NORTE Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV3 ÍNDICE TITULO 3 AUTOR 3 LUGAR 3 RESUMEN 4 PALABRAS CLAVES ABSTRACT 4 KEY WORDS. 5 INTRODUCCIÓN 6 CAPITULO I 7 PLANTAMIENTO DEL PROBLEMA 7 1.1. ANTECEDENTES 7 1.2. PROBLEMA Y DISCRIPCION 10 1.3. OBJETIVOS 15 1.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA 15 1.5. ALCANCES Y LIMITACIONES 16 CAPITULO II 19 MARCO TEÓRICO 19 2.1. ANTECEDENTES 19 2.2. TEORÍAS GENERALES 21 2.3. BASES TEORICAS ESPECIALIZADAS 28 2.4. MARCO COCEPTUAL 36 2.5. HIPOTESIS 40 CAPITULO III 42 METODO 42 3.1. TIPO DE METODO 42 3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACION 42 3.3. POBLACIÓN Y MUESTREO 42 3.4. TECNICAS DE LA INVESTIGACION 43 3.5. INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS 43 3.6. PROCESAMIENTO Y ANALISIS DE DATOS 44 CAPITULO IV 45 RESULTADOS DE INVESTIGACION 45 CAPITULO V 52 DISCUSIÓN 52 CONCLUSIONES 53 RECOMENDACIONES 54 REFERENCIA BLIGRAFICAS 55 ANEXOS 60 MATRIZ DE CONSISTENCIA FICHA TECNICA DE LOS INSTRUMENTOS A UTILIZAR Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV4 RESUMEN La presente tesis de investigación centra su importancia respecto del principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el Nuevo Proceso Penal, Lima Norte 2017, dado que la doctrina como la jurisprudencia no se avocaron al estudio de manera exhaustiva pese a la importancia de la misma, advirtiéndose que la inobservancia de este principio vulnera flagrantemente los derechos fundamentales del detenido, debiéndose modificar el Código Procesal Penal, enfocado al respeto a la dignidad humana. Por lo anteriormente planteado, el Juez, al administrar justicia está obligado por imperio de la Ley a valorar los medios probatorios aportados por las partes procesales a fin de establecer una pena y reparación civil de manera justa y equitativa, sin burlar el principio de proporcionalidad, sin embargo, en nuestra praxis somos fieles testigos que ello no se cumple y que las condenas son demasiado benignas y/o demasiado exuberantes donde no existe proporcionalidad con la aplicación de la pena y reparación civil respecto del bien jurídico tutelado. Palabras Claves: Principio Derecho Constitucional Inherente a la Persona, Medida de la Inaplicación del Principio de Proporcionalidad del Detenido. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV5 SUMMARY This thesis focuses its importance on the principle of proportionality in the limitation of the fundamental rights of the detainee in the New Criminal Process, Lima North 2017, given that the doctrine and jurisprudence did not devote themselves to the study exhaustively despite the importance of the same, noting that the failure to observe this principle flagrantly violates the fundamental rights of the detainee, and must modify the Criminal Procedure Code, focused on respect for human dignity. In this sense, the Judge, in administering justice, is bound by the rule of law to assess the evidence provided by the procedural parties in order to establish a penalty and civil compensation in a fair and equitable manner, without circumventing the principle of proportionality, however , in our praxis we are faithful witnesses that this is not fulfilled and that the sentences are too benign and / or too exuberant where there is no proportionality with the application of the punishment and civil reparation with respect to the protected legal good. Key word: principle constitutional law inherent in the person, the measure the non- application of the principle of proportionality of the detainee. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV6 INTRODUCCIÓN La tesis materia de investigación tiene como objeto, estudiar y analizar el Principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el Nuevo Proceso Penal, Lima Norte 2017, partiendo de la problemática latente de la arbitrariedad de los operadores de justicia a causa de la inobservancia del principio de proporcionalidad, cuando se expresa un fallo y/o un mandato. Razón por la cual, considerando de vital importancia el estudio del tema materia de la presente investigación, a fin de proporcionar nuevos conocimientos a los operadores de justicia y profesionales. Teniendo en cuenta la importancia del estudio de la presente investigación se desarrolla de acuerdo a los capítulos siguientes: Capitulo I.- Planteamiento del problema, antecedentes, problema y descripción, objetivos, justificación e importancia, alcances y limitaciones, definición de las variables. Capitulo II.- Marco teórico, antecedentes, teorías generales, bases teóricas, marco conceptual, hipótesis. Capitulo III.- Método, tipo de método, diseño de la investigación, estrategia de la prueba de hipótesis, población y muestreo, técnicas de la investigación, instrumentos de recolección de datos, procesamiento y análisis de datos. Capitulo IV.- Presentación de resultados, análisis de interpretación. Capítulo V.- Discusión, conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV7 CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1. Antecedentes Se tiene como antecedentes de investigación las siguientes. Siguiendo a López, M. (2011) lo define que, en el tema de los derechos fundamentales adquiere mayor trascendencia, cada vez, la cuestión de sus garantías. Como dice Bobbio, este aspecto es más relevante que el del concepto y el fundamento, si bien, si existen aquéllas y se elaboran distintas técnicas garantistas es porque previamente se ha determinado que hay unos derechos que merecen ser protegidos. (P.103). López en su tesis de doctoral que los derechos están protegidos con todas las garantías constitucionales. López, R. (2014) El objeto de tesis en esta indagación es el, principio de proporcionalidad como canon para resolver conflictos entre derechos fundamentales. La hipótesis consiste en establecer que el uso de esta herramienta favorece la fundamentación de juicios dificultosos resueltos por los jueces, en aquellos conflictos, donde se afrontan derechos constitucionales, en los que se debe resolver una prelación entre diferentes valores de igual jerarquía en los casos específicos. Por eso, el principio de proporcionalidad entendido como una figura explicativa constitucional, ayuda a conseguir una mayor racionalidad de las decisiones judiciales. …son los mismos tribunales quienes individualizan los valores –y los que deciden, por tanto, qué representa dicho «valor» merecedor de tutela– y quienes le atribuyen, en un momento de la historia, una posición privilegiada respecto a los demás, según una interpretación de la realidad que no siempre está en sintonía con la visión que de la misma tienen otros órganos o sujetos políticos, pero, que presumen sea conforme con aquello que expresa la sociedad. Pegoraro, L. (2004). Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV8 El objeto principal del autor es seguir en la resocialización del delincuente debe tener la oportunidad de incorporarse a la sociedad, Cita, R., González, I. (2017) de todos modos afirma que, En las doctrinas de la prevención especial, la proporcionalidad de la sanción penal debería determinarse fundamentalmente en razón de la resocialización del delincuente, quien debe contar con “la oportunidad de integrarse otra vez en la sociedad después del cumplimiento de su pena” (Roxin, 1997, p. 87) y, por consiguiente, la intensidad y la calidad de la pena deben configurarse de manera que permitan el logro de ese objetivo esencial y la protección de la sociedad hasta cuando se alcance la rehabilitación del delincuente. Cita, R., González, I. (2017) de cualquier manera es, este tipo de planteamientos limita la aplicación de la sanción penal en razón de la finalidad que se persigue, considerando legítimo que se brinde al condenado la posibilidad de reinsertarse en la sociedad al cumplimiento de la pena, pero puede ampliar su duración hasta límites exagerados o a condiciones en las que se fije, en lugar de una duración específica, una condición que puede depender de la valoración que haga el funcionario estatal sobre el logro de la resocialización. (p.23). la proporcionalidad de las penas en la legislación penal colombiana, Ramírez, G. (2012). En la tesis de la investigación lo menciona que los derechos fundamentales del detenido que como veremos, esta relación admite la limitación del ejercicio de diversos derechos fundamentales de los reclusos, no obstante, la limitación deberá ser efectuada bajo ciertos parámetros, siendo el principal: el respeto a la dignidad humana en el establecimiento de las medidas de conducta impuestas al recluso, en el marco del régimen penitenciario que se le imponga. Igualmente, observando que esta relación es una relación de sujeción en la cual la Administración Penitenciaria se encuentra en una situación de poder, será fundamental tener en cuenta la manera en que la referida Administración conduce el régimen de vida del recluso -régimen que trae consigo la limitación al ejercicio de ciertos derechos fundamentales, como ya hemos indicado- pues “el respeto a Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV9 los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas(...)”. (p. 17). Si bien es cierto los derechos de la persona deben ser garantizado por la admiración penitenciaria. Lo más importante es que en el trabajo de la investigación de doctorado en derecho los doctores lo señalan en su investigación, Alegría, J., Conco, C., Córdova, J., y Herrera, D. (2011) lo afirma que: El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su informe forma un hito esencial, porque reconoce una regla de principio de carácter vital aplicado a toda limitación de derechos fundamentales. Una medida que guarde esta norma debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la intensidad de la interposición y el peso de las razones justificables. (p.33). En su trabajo de investigación, titulado El principio de proporcionalidad en materia penal. Ramírez, M. (2016) Lo comenta en la tesis de maestría en derecho penal que el principio de proporcionalidad del castigo también se le conoce como principio de prohibición ha señalado: Se trata de un principio de carácter recíproco, del cual no se derivan prohibiciones, sino referenciales al caso concreto, dependiendo que, casualmente, guarde el imposición de la libertad con los bienes, valores y derechos que intente compensar. El principio de proporcionalidad, exige que las medidas prohibitivas de derechos estén previstas en la ley y que sean necesarias para lograr los fines legítimos previstos en una sociedad democrática. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV10 Ramírez, M. (2016) explica, por su parte que: El Decreto Legislativo N° 982 de julio 2007, aumenta el marco penal del primer párrafo a cuatro años como mínimo y ocho años como máximo, de pena privativa de la libertad, La Ley Nº 30054, de junio 2013, termina por desmejorar la pena de este supuesto de agravamiento a una pena no menor de ocho años de privación de la libertad hasta doce años en el extremo máximo de la misma. (p.38). Como un marco legal. I.2. Problema I.2.1. Descripción del Problema Pino, G. (2017) Actualmente, el principio de proporcionalidad es uno de los conceptos céntricos del constitucionalismo universal de derecho: Así, por una parte, sería un poco incongruente imaginar una Constitución formada exclusivamente por reglas (la ponderación realizada únicamente por el legislador constitucional), y por otro lado no parece muy deseable un modelo de argumentación constitucional en el que los jueces traten las normas que atribuyen derechos fundamentales como reglas. Sin embargo, aún se podría imaginar una Constitución “de principios”, cuya aplicación sea completa y exclusivamente tarea del legislador. De esta manera, los tribunales estarían excluidos de la gestión de los derechos fundamentales, y únicamente se ocuparían de la aplicación de las normas legales, sin ninguna competencia para cuestionar su validez en nombre de los derechos fundamentales. Esto es ciertamente concebible, pero tendríamos que analizar si también es un modelo útil, normativamente deseable: no voy a abordar este aspecto en este ensayo, pero en otro lugar he tratado de argumentar que una organización giuspolitica en donde existe una forma de control judicial de la constitucionalidad de las leyes brinda Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV11 mejores alternativas a los ideales constitucionalistas del poder limitado e incluso a una cierta variación de la misma democracia. Pino, G. (2017, P. 206).) Desde su punto de vista expresivo, Pino, G. (2017) No se logra decir que no vivan áreas oscuras al momento de utilizar esta técnica convincente que: Esto es paradójico, dado que el reconocimiento solemne de los derechos fundamentales por parte de las constituciones y otros documentos debería servir exactamente a esto: afianzar ciertos intereses - los derechos fundamentales haciéndolos intangibles incluso frente al interés colectivo, e insensibles a los cálculos utilitarios y a las evaluaciones en términos de costos y beneficios. Pino, G. (2017). Anticipando las conclusiones de este trabajo, mantengo que entre derechos fundamentales y el test de proporcionalidad bien pueden existir tensiones, Otros problemas se refieren a la legitimidad de los jueces para la utilización del test de proporcionalidad como instrumento de control y revisión de las decisiones tomadas. Pino, G. (2017) en definitivamente el: De hecho, nos recuerda que, frente al entusiasmo que acompaña a la práctica y la retórica de la proporcionalidad y de la razonabilidad, los derechos son cosas importantes que no pueden ser indefinidamente ponderadas con el interés público, y que no todos los objetivos y decisiones políticas que un legislador o un gobierno desea conseguir merecen ser utilizados como factores de limitación de los derechos. Esto es un instrumento de debilidad, o incluso de vaciado de los derechos fundamentales: a través del uso del test de proporcionalidad, se dice, los derechos pierden el carácter incondicional, que aquella garantía de privilegio que debería ser una parte esencial de tener derechos. En el momento en que se legitiman las limitaciones de los derechos fundamentales a la luz de las necesidades. Al respecto, Pino, G. (2017), opina: Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV12 La respuesta a la crítica según la cual la era de la ponderación termina con frustrar a la era de derechos procederá en dos fases. En primer lugar, se muestra que la era de la ponderación (es decir, la inevitabilidad de la utilización de la ponderación y el test de proporcionalidad en el tratamiento judicial de los derechos fundamentales) está íntimamente ligada a la estructura de los derechos fundamentales proclamados en las constituciones y en las cartas de derechos contemporáneas. De acuerdo con esta hipótesis, la necesidad de ponderación, o de técnicas argumentativas similares como el test de proporcionalidad (las llamaré genéricamente “técnicas argumentativas ponderativas”) se deriva de la forma en que se codifican los derechos fundamentales a nivel constitucional. En segundo lugar, voy a tratar de delinear un modelo de ponderación y proporcionalidad que no transforme a los derechos en “cajas vacías”. Revista Derecho y Sociedad (2017). Justicia Penal (2016), afirma que “Existe el mito de que el nuevo Sistema de Justicia Penal sólo protege los derechos de los imputados. En este texto hablamos de cuáles son y cómo se aplican los derechos para las personas que cometieron un delito”. “Una de las quejas más recurrentes del nuevo Sistema de Justicia Penal es que la Ley prioriza el derecho de los imputados sobre, incluso, la víctima. Esto es falso. La igualdad jurídica de ambas partes está asegurada en todo momento. Es necesario entender que quien cometa un acto en contra del orden social no deja de tener las garantías individuales con las que contamos todas las personas por el simple hecho de ser seres humanos”. Justicia Penal (2016), sostiene que “Sin embargo, como se ha visto en el pasado, una persona que ha sido señalada como culpable de cometer un delito no siempre lo es. La presunción de inocencia es uno de los derechos más importantes de vigilar en un proceso legal. Y también es uno de los más difíciles de entender”. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV13 La autoridad debe ser imparcial en todo momento. Y la justicia debe buscar la verdad. Es por eso que una persona que ha sido señalada como el causante de un daño a otra debe ser tratada como inocente hasta que, mediante pruebas fundamentadas científicamente, pueda comprobarse que no lo es. Justicia Penal (2016) Es por eso que es importante que conozcamos los derechos a los que estamos sujetos al momento de ser detenidos. La autoridad está obligada a leer la “Cartilla de derechos que asisten a las personas en detención”, que enlista las garantías que tiene el detenido: 1. Usted se encuentra detenido por los siguientes motivos. 2. Usted es considerado inocente, hasta que se le demuestre lo contrario. 3. Tiene derecho a declarar o guardar silencio. 4. En caso de decidir declarar, tiene derecho a no inculparse. 5. Tiene derecho a un defensor de su elección; en caso de no contar con uno, el Estado se lo proporcionará de manera gratuita. 6. Tiene derecho a un traductor o intérprete. 7. Tiene derecho a que se le ponga en conocimiento de un familiar o persona que desee, el hecho de su detención y el lugar de custodia en el que se halle en cada momento. 8. Tiene derecho a ser puesto(a), sin demora, a disposición de la autoridad competente. 9. En caso de ser extranjero, tiene derecho a que el consulado de su país sea notificado de su detención. Las resoluciones que adoptan, tanto las autoridades judiciales como administrativas, se dan en el marco de los derechos humanos, de acuerdo a la reforma constitucional del 2011. 1.2.2. Formulación del Problema 1.2.2.1. Problema General Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV14 ¿Estudiar el principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el Nuevo Código Procesal Penal, Lima Norte 2017. 1.2.2.2. Problemas Específicos ¿El principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido, los derechos fundamentales podrían ser invocados y aplicados fácilmente en los tribunales, sin provocar excesos de discrecionalidad interpretativa y evitando cualquier posible confusión (o la mayoría de posibles confusiones) entre lo que es una violación ilícita de un derecho? 1.3. Objetivos 1.3.1. Objetivo General Estudiar y analizar el principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido que vulnera los derechos del procesado en el nuevo código procesal penal, Lima Norte 2017 1.3.2. Objetivos Específicos Estudiar si el principio de proporcionalidad incide al respeto de la tutela procesal efectiva del detenido es importante que conozcamos los derechos a los que estamos sujetos al momento de ser detenidos, en qué medida la inaplicación del principio de proporcionalidad afecta la libertad del procesado en el nuevo Código Procesal Penal 1.4. Justificación e Importancia La presente investigación se justifica en la posibilidad de ejercer la limitación de los derechos fundamentales del detenido bajo la aplicación del principio de Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV15 proporcionalidad, por la misma razón que los derechos fundamentales no son incondicionales, esa aplicación de la proporcionalidad debe contener ciertos requisitos indispensables como: que este previsto en la Ley, que objetivamente se justifique y, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental este minuciosamente motivada. De tal manera que en ella, se plasme el ineludible del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida: Que esté previsto en la Ley, que objetivamente se justifique, y que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada. Amancio, E. (sf) a través del juicio de necesidad. El estudio se realiza para que los operadores de justicia estudien y analicen la aplicación del principio de proporcionalidad antes de limitar los derechos fundamentales de los detenidos en el Nuevo Código Procesal Penal. 1.5. Alcances y Limitaciones 1.5.1. Alcances El presente estudio: principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el Nuevo Código Procesal Penal, Lima Norte 2017, explorara los casos relacionados con el tema ocurridos en la Corte Superior de Lima Norte. 1.5.2. Limitaciones Para esta investigación, no se presentaron limitaciones CAPITULO II MARCO TEÓRICO Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV16 2.1. Antecedentes del Problema Becerra, O. (2012). Lo define como: “El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales (Sánchez Gil, 2010, p. 221). Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales. Espitz, B. (sf) Alegría, J., Conco, C., Cordova, J., y Herrera, D. (2011) lo menciona que: La dinámica del Principio de Proporcionalidad, si no hay más remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV17 también las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en su artículo 2º inciso 24, parágrafo “a” y “e”; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 7º inciso 2 y 8 inc.2. (p. 33). Becerra, O. (2012). Califica que: el Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, ha precisado que: El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31) 2.2. Teorías Generales Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV18 2.2.1. Teorías de los Derechos Fundamentales Peres Barba, establece que existen dos teorías de protección de los derechos fundamentales: Teoría Relativa. La teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales no es absoluta, por tanto es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitación se halla debidamente justificada; para esa teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija, no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental. Teoría Absoluta. La teoría absoluta parte de la idea de que todo derecho fundamental estaría integrado por una parte nuclear o centro que sería su parte esencial y una parte periférica que sería su continente accesorio; la parte esencial viene a ser la parte que no puede ser limitada por el legislador (la moralidad, la aspiración y los valores; la parte accesoria podría ser afectada por la regulación, pero con la condición de estar debidamente justificada; en ese sentido, la teoría absoluta considera por más que el derecho fundamental se anule o se pretenda vaciar, su contenido y esencia permanece en el tiempo y el espacio; es ontológico. 2.2.2. Teoría del Test de Proporcionalidad Silvestre, J. (2011) Afirma que: Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV19 El Test de Proporcionalidad Esta referida a la proporcionalidad, o ponderación en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades; de un lado, aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, de otro lado, aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate. El primero debe ser, por lo menos, justificado con relación a la segunda. Ángeles, C. (2012). 2.2.2.1. Objeto del Test de Proporcionalidad “El objeto del test de proporcionalidad sería el establecimiento de una relación de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particular, la misma que actuaría, al final de cuentas, como una premisa mayor que da respuesta al caso planteado”. Silvestre, J. (2011) 2.2.2.2. Consecuencia del Test de Proporcionalidad Silvestre, J. (2011) precisa que: El test de proporcionalidad operaría para reducir los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales considerados como principios, estableciendo como consecuencia, una “jerarquía axiológica móvil” entre principios en conflicto. ¿Cuándo empezó a utilizar el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad? Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV20 El auge en su utilización por parte de la jurisprudencia constitucional nacional se explica además a partir de los cambios producidos en un ámbito de mayor cobertura democrática, producto de la transición democrática y la recomposición del Tribunal Constitucional Peruano tras la huida de Fujimori y el desmoronamiento de su régimen dictatorial. Silvestre, J. (2011) 2.2.2.3. La Recepción del Test de Proporcionalidad en el Tribunal Constitucional Peruano. Según Ángeles (2012) lo determina como a: la recepción del test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido obra, como en muchos otros casos, del seguimiento del Derecho comparado, en un esfuerzo por construir los pilares de una estructura institucional que permita una efectiva defensa de los derechos fundamentales en el marco del Estado democrático y constitucional de Derecho. Silvestre, J. (2011). 2.2.2.4. Tribunal Constitucional Peruano y el Principio de Proporcionalidad Test de Razonabilidad Ángeles, C. (2012) Es una guía metodológica para determinar si la intervención en un derecho fundamental es o no inconstitucional. No cabe aplicarse en abstracto sino a cada caso en concreto. • El test de razonabilidad es aplicado para toda intervención en los derechos fundamentales en general, mientras que el test de igualdad es aplicable solamente cuando exista una intervención en el principio-derecho a la igualdad. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV21 Los subprincipios que lo conforman han de aplicarse sucesivamente. Silvestre, J. (2011). 2. 2. 3. Los Sub Principios o Test de Proporcionalidad Becerra, O. (2012). Sea que, el principio de proporcionalidad supone un triple juicio. El Tribunal Constitucional ha establecido que: Debido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV22 realización del fin constitucional que orienta la medida estatal. (Expediente N° 0012-2006-PI/TC. f.j. 32) (párr. 6). 2.2.3.1. Examen o test de idoneidad o adecuación Becerra, O. (2012). Desde el punto de vista, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de creación de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr la obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restricción de un derecho fundamental (Expediente N° 0030-2004-AI/TC. Fj.3). 2.2.3.2. Examen o Test de Proporcionalidad Estricta o Juicio De Ponderación Becerra, O. (2012). Se trata entonces, el principio de proporcionalidad en sentido estricto presupone que la intervención en los derechos fundamentales para que ostente legitimidad constitucional debe tener un objetivo de satisfacción por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En este sentido, Alexy enseña que la proporcionalidad en sentido estricto hace alusión a una técnica de ponderación, que debe ser entendida de la manera siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (1993: 161). Esta habilidad es designada, por el autor aludido, como “ley Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV23 de la ponderación” y tiene como propósito la optimización de las posibilidades jurídicas, a discrepancia de la capacidad y necesidad que tienen como propósito la optimización de las posibilidades fácticas. El Tribunal Constitucional plantea, Becerra, O. (2012). Con la finalidad de realizar el análisis de proporcionalidad de la manera más óptima, una metodología que puede comprender tres criterios y que serían los siguientes: i) Un primer criterio, que la comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja; ii) Un segundo criterio, que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, iii) Como tercer criterio, que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva (Expediente 0030-2004-AI/TC f.j. 9). Por tanto, tomando como punto de partida la visión de la teoría de la interpretación armonizadora de los derechos fundamentales, la ponderación o principio de proporcionalidad en strictu sensu se encarga de sopesar pretensiones de derechos, mas no los derechos en sí que por su naturaleza óntica no pueden estar en conflicto. Entonces, en el plano de la ponderación, se debe sopesar tanto los Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV24 distintos intereses o pretensiones en juego como las circunstancias que tengan mayor peso por ser expresión del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental (Cástillo, L. (2010). A partir de nuestro punto de vista, Becerra, O. (2012) opina que el test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación supone que, ante una correlación de principios, es decir en una relación de antagonismo, donde uno invade la esfera del otro, tiene por finalidad restablecer el equilibrio jurídico a través de las razones de peso que justifican la injerencia de un principio sobre el ámbito de otro principio. De allí que mientras más alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la realización del otro. Por tanto, solamente cuando quede justificada la intervención sobre el contenido de un principio por parte de otro, el equilibrio jurídico queda restituido. De manera que la ponderación supone inexorablemente tres pasos: i) Un primer paso: constatar el grado de incumplimiento o perjuicio del principio que estaría siendo menoscabado; ii) El segundo, se debe proceder a comprobar la importancia de la realización del principio contrario y, iii) Finalmente, en un tercer paso, se debe determinar si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro; de forma que no se incurra en un sacrificio innecesario. Todo esto significa un proceso de optimización del contenido esencial de cada uno de los principios que se encuentran dentro de un escenario aparentemente antagónico, de forma tal que cada uno sea plenamente efectivo. Por consiguiente, la ponderación no tiene como propósito relegar o excluir a un Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV25 principio, sino que, ante razones de peso, reordena el escenario jurídico y, como tal, restablece el equilibrio jurídico aparentemente alterado. 2.2.3. Aplicación del Principio de Proporcionalidad Nuñez, F., Flores, A. (2016) Si se determina que una medida estatal es desproporcionada, no se afecta únicamente el principio de proporcionalidad, sino el derecho fundamental o el bien jurídico constitucional comprometido a dicha medida. La Constitución de 1993 ha establecido en el Art. 200 el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales dictados en estados de excepción, a través de los procesos de amparo y hábeas corpus. Del sentido literal de la norma, pareciera que el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de excepción, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el TC, este principio al tener connotación constitucional comprende todo el ámbito del derecho, constituyendo un principio angular del sistema jurídico en el Estado Constitucional de Derecho. Nuñez, F., Flores, A. (2016). Por su parte, el Tribunal Constitucional Peruano ha precisado que el principio de proporcionalidad como mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional de derecho, tiene por función, controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales. Este principio exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: (Exp. N.°0012- 2006-PI/TC. fj.32). 2.2.4. Límites de los Derechos Fundamentales Los derechos fundamentales, según la Academia de la Magistratura (sf) Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV26 pueden encontrarse fijados directamente por el ordenamiento constitucional, como sucede con la libertad de tránsito y la posibilidad de ser limitado en virtud de un mandato de carácter judicial. O bien pueden tratarse de límites derivados, mediata o inmediatamente de la Constitución, ante la necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros derechos constitucionales.(p.72). Así mismo como el detenido tiene sus limitaciones cuando infringe la ley contra la sociedad y es posible limitar ese derecho, Por ejemplo, cuando da margen a la Policía para actuar cuando los actos “no constituyen delito” está limitando sus derechos constitucionales. 2.2.5. Limitaciones del Principio de Proporcionalidad Cuestiones constitucionales, (2012). En la publicación opinan que el principio de proporcionalidad permite distinguir los límites que pesan sobre los poderes públicos a la hora de intervenir en su ámbito. La proporcionalidad tiene una finalidad positiva de la búsqueda de lo más adecuado, un equilibrio entre el menor sacrificio de un derecho y la mayor satisfacción de otro. En el caso del juicio sobre leyes, desempeña una función de exclusión de aquellas soluciones que implican tal sacrificio de un principio que se muestra intolerable a la vista del cumplimiento de otro. La autora concluye diciendo que es más adecuado reservar la proporcionalidad para los juicios concretos, pues el control que se efectúa de acuerdo con los conflictos concretos, parece más respetuoso con los valores del imperio de la ley y la supremacía del parlamento. 2.3. Bases Teóricas Especializadas 2.3.1. El Principio de Prorcionalidad en la Constitución Política de 1993. El principio de proporcionalidad en la carta magna establece en el Art, 2, inciso 24, literal a, y e), Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV27 ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. e), Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. 2.3.2. El Principio de la Función Preventiva Alegría, J., Conco, C., Cordova, J., y Herrera, D. (2011) en la investigación del principio de proporcionalidad en materia penal lo definen, así como: Este principio también denominado teleológico sostiene que toda sanción penal, en tanta expresión del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una actualidad social. Por tanto, a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. Por consiguiente, su configuración normativa y su aplicación concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco político que define la Constitución en su artículo 1°. En esencia, pues, el Principio de la Función Preventiva, exige que la pena, en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos, no puede ni debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio perturbador de la seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumento útil para la implantación o el mantenimiento de políticas autoritarias o totalitarias que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programas de Seguridad Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la discrepancia. (p.51). El principio que hemos ilustrado se encuentra precisado en artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal. Su base de legitimación constitucional es el artículo 1° de la Constitución política del Perú. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV28 Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación. Artículo 1.- Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 2.3.3. El Principio de la Legalidad Alegría, J., Conco, C., Cordova, J., y Herrera, D. (2011) comentan a los diferentes artículos de la ley que regula el principio de proporcionalidad refiriéndose a: Los artículos II, III y VI del Título Preliminar del Código Penal definen los presupuestos y efectos del Principio de Legalidad. Por su parte la Constitución lo regula en los literales a), b) y d) del inciso 24° del artículo 2°, en el inciso 9° del artículo 139°, y en el párrafo segundo del artículo 103° En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. Asimismo, determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Cabe señalar que tales exigencias alcanzan también a otras consecuencias jurídicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias. Polaino, M. (2008). Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV29 Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Prohibición de la Analogía Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. Principio de Lesividad Artículo VI. - No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente. El autor comenta que la pena debe estar establecidas por ley señalando a los artículos 2, inciso 24, y literal a, b, d y también al artículo señala al artículo 139, literal, 9, de nuestra constitución política. Que lo afirma: a.-Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. b.-No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Art, 139, inciso 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV30 Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho 2.3.3. El Principio de la Culpabilidad Alegría, J., Conco, C., Cordova, J., y Herrera, D. (2011) El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal trata del Principio de Culpabilidad y de sus efectos sobre la pena. Concretamente el citado principio se resume en la clásica frase no hay pena sin culpabilidad. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes: - No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado. - La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor. - La culpabilidad es la medida y límite de la pena. 2.3.4. El Principio de Humanidad Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte del iluminismo. Él “garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptación del contrato social”. Alegría, J., Conco, C., Cordova, J., y Herrera, D. (2011). Afirma: Este principio sostiene que el Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona, ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV31 Por tanto, mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: “El principal cometido del Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal, conduciendo la configuración y aplicación de las penas, según criterios razonables. También, este principio petición que los centros de reclusión y detención, así como el proceso penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesión para el interno o detenido, realmente el Principio de Humanidad es, pues, un límite a las penas inhumanos o a las penas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h del inciso 24 del Artículo 2°; incisos 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución de 1993. Él se refleja también en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal. El autor menciona a los artículos incisos y literales de constitución del estado que dice a la letra: que el Art, 2, literal, g y h. de la Constitución Política del estado g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV32 2.4. Marco Conceptual El principio de Razonabilidad “El principio de razonabilidad consiste en que el fin buscado por el legislador debe ajustarse a los valores enunciados en la Constitución; es decir, que el tratamiento diferente debe estar debidamente justificado; y la medida restrictiva justifique la necesidad de preservar, proteger o promover el fin constitucionalmente valioso. Este principio prohíbe todo tipo de excesos”. El principio de Proporcionalidad Consiste en la “prohibición de exceso”; es un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales; de conformidad al artículo 200 in fine de la constitución “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. Los Derechos Fundamentales Los derechos fundamentales son derechos naturales y humanos positivizados en la Constitución Política; son derechos inherentes a la persona humana prescritos en la Constitución. Los Derechos Fundamentales del Detenido Son aquellos derechos inherentes al detenido prescritos en la constricción política del Estado, artículo 2. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV33 Teoría Relativa de los Derechos Fundamentales La teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales no es absoluta, por tanto, es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitación se halla debidamente justificada; para esa teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija, no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental. Teoría Absoluta de los Derechos Fundamentales La teoría absoluta está integrado por una parte esencial y otra periférica que sería su continente accesorio; la parte esencial viene a ser la parte que no puede ser limitada por el legislador (la moralidad, la aspiración y los valores; la parte accesoria podría ser afectada por la regulación, pero con la condición de estar debidamente justificada; en ese sentido, la teoría absoluta considera por más que el derecho fundamental se anule o se pretenda vaciar, su contenido y esencia permanece en el tiempo y el espacio; es ontológico. Garantías Constitucionales En La Detención Por su parte, defiende Aguiar De Luque, L. (1981). que “las garantías constitucionales, presuponen la existencia misma de un texto constitucional, pero a su vez constituyen elemento esencial para la consideración jurídica de aquél, ya que sólo a través de un sistema de garantías constitucionales que, como ha dicho Galeotti, se tutela la regularidad constitucional y cobra la Constitución pleno significado jurídico” Principio de Proporcionalidad y la Técnica de la Ponderación Ángeles, C. (2012) Es una norma de Optimización cuyo ámbito de actuación principio de está esencialmente proporcionalidad delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales. Silvestre, J. (2011). Admite un conflicto o una la ponderación encuentro entre derechos fundamentales Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV34 Definición del Principio de Proporcionalidad Ángeles, C. (2012) lo comenta, el principio de proporcionalidad es un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales. Silvestre, J. (2011). Finalidad del Principio de Proporcionalidad Necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que es, por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal. Silvestre, J. (2011). Límites del Principio de Proporcionalidad No constituye un instrumento para imponer el propio y legítimo concepto de lo que es o no proporcionado, sobre el intérprete y aplicador del Derecho. No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervención pública pudo ser más proporcionada. Silvestre, J. (2011). Si le autor mencionado lo señala los límites del principio de proporcionalidad, no compone una herramienta para imponer el propio descifre para aplicar el derecho. Marco Constitucional del Principio de Proporcionalidad Artículo 200 in fine de la Constitución “(…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. Silvestre, J. (2011). Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV35 El Test de Proporcionalidad El juicio de proporcionalidad forma parte del examen de ponderación. Ello no nos debe llevar a confusión. Se trata de una pauta metodológica que aplica nuestro supremo intérprete. Silvestre, J. (2011). Límite Temporal de la Detención Por otro lado, considera, Rivero, V. (2015). La detención viene entendida como una restricción legal del Estado de Derecho y por tanto, susceptible de las garantías que ofrece el modelo democrático y social. En este sentido, dentro de las garantías que se ofrece como salvaguarda de los derechos y prerrogativas que debe ostentar toda persona, el límite temporal constituye sin duda alguna una de las garantías que lleva implícito la imposibilidad de que el tiempo establecido por la ley sea rebasado. Ámbito Jurídico de la Persona Rivero, V. (2015). Lo define a la persona en tanto ser singular “son: a) sus accidentes, y por ello la dimensión de historicidad, por ejemplo; b) lo que le pertenece a la persona por su peculiar modo de individualización como son los atributos de incomunicabilidad y autonomía; c) la condición de sujeto, es decir, de sustrato de todo lo que abarca lo universal en el hombre como la dignidad y la igualdad” (Ibídem, 432) Situación Jurídica del Detenido Rivero, V. (2015). Afirma que, “los derechos fundamentales en la institución del detenido cobran todo su sentido, cuando son considerados como herramientas que limitan la actuación del poder estatal. Por tanto, puede afirmarse que los derechos fundamentales se entienden como un límite del poder mismo”. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV36 “La consideración de los derechos fundamentales como límite al poder tiene como punto de referencia el ámbito jurídico de la persona, entendida esta, como el sujeto que por su propia naturaleza ostenta derechos que le resultan inmanentemente propios a su naturaleza”. (p.77). 2.5. Hipótesis 2.5.1. Hipótesis General El principio de proporcionalidad incide positivamente en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el nuevo código procesal penal 2.5.2. Hipótesis Específicos El principio de proporcionalidad incide favorablemente al respeto de la tutela procesal efectiva del detenido en el nuevo proceso penal. La inaplicación del principio de proporcionalidad afecta negativamente la libertad del procesado en el nuevo código procesal penal. 2.5.3. Variables V.I. El principio de proporcionalidad V.D. Los derechos fundamentales del detenido Indicadores  Casos donde se aplicó el test de proporcionalidad.  Cosos de aplicación de la razonabilidad  Derechos procesales en la constitución  Derechos procesales en el código procesal penal  Casos de libertad en los juzgados penales Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV37 2.5.4. Operacionalización de variables, dimensiones e indicadores. Tabla 1 Definiciones Variables Dimensiones Indicadores Técnicas Instrumentos El principio de proporcionalidad. - Entendido en su acepción clásica alemana como “prohibición de exceso”. V.I. El principio de proporcionalidad La proporcio- nalidad La tutela procesal efectiva Casos donde se aplicó el test de proporcionalidad Cosos de aplicación de la razonabilidad Derechos procesales en la constitución Derechos procesales en el código procesal penal Entrevista Encuestas Guía de entrevista Cuestionario Los derechos fundamentales del detenido. - Son derechos inherentes al detenido establecidos en la primera parte de la Constitución Política del Estado Peruano. V.D. Los derechos fundamentales del detenido La libertad del procesado -Casos de libertad en los juzgados penales Entrevista Encuestas Guía de entrevista Cuestionario Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV38 CAPITULO III MÉTODO El tema materia de tesis, se realizó en las siguientes fases o etapas. 3.1. Tipo de Método Descriptivo – explicativo e interpretativo. Ramos, J. (2011) Toda vez que, se va analizar, estudiar y contrastar las distintas posiciones de los autores y escuelas establecidas en el capítulo II, a su vez, se interpretará las normas jurídicas y las jurisprudencias nacionales y extranjeras. 3.2. Diseño de la Investigación Dimensión Espacial: Poder Judicial del Cono-Norte. Dimensión Social: Conformado por los Justiciables que acuden al Poder Judicial del Cono-Norte. Dimensión Temporal: 2016-2017, es el periodo que abarca la Tesis Materia de Estudio. 3.3. Población La población o el universo del estudio está comprendido por los Justiciables que acuden diariamente al Poder Judicial de Lima. 3.4 Muestra La muestra se determinó de acuerdo a la cantidad de Justiciables que acuden al Tribunal Constitucional, dicha cantidad ha sido comprobado en el lapso de nueve meses. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV39 De enero a setiembre del 2016, se determinó que, al poder judicial del Con-Norte, acuden por día, un aproximado de 75 a 90 Justiciables. Dichos Justiciables, han sido encuestados mediante la utilización de cuestionarios, durante nueve meses, días (lunes y martes), días hábiles. Por la naturaleza de la Investigación y por conveniencia del investigador, no es necesario presentar el Marco Muestral para determinar el tamaño de la investigación, toda vez, que se entrevistó aproximadamente cuatro meses, a los 90 Justiciables, conforme aparece en la tabla de resultados de las encuestas, los cuales se encuentran en los anexos correspondientes. De los 90 casos analizados, el 99.9 % de los encuestados coinciden que es necesario establecer expresamente el Control Institucional en su versión Constitucional a través, de la reforma de la Constitución, con el objetivo respetar los derechos fundamentales de los administrados, así mismo, buscar la celeridad del proceso y la eficacia constitucional de las normas en nuestro país. 3.5. Técnicas de la Investigación Para la demostración de las hipótesis de la investigación, se utilizó la siguiente técnica: • Encuesta • Entrevista La cual nos permitirá obtener información pertinente respecto a las hipótesis de la Investigación. 3.6. Instrumentos de la Recolección de Datos El instrumento elaborado para la presente investigación es: • Cuestionario • Guía de entrevista Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV40 3.7. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS Una vez que los datos estuvieron codificados se procedió a trasladados a una matriz, la cual a su vez fue guardada en un archivo. Este archivo a su vez fue analizado por el investigador, en primer lugar, en forma manual y luego, y para confirmar, por computadora, mediante el programa (EXCEL). La interpretación de datos ha sido hecha sin perder de vista el marco teórico. La información de datos no se hizo aisladamente basándose únicamente en la información obtenida, sino también fueron relacionados con los hallazgos de otras investigaciones científicas sobre la materia. La interpretación de los datos fue ejecutada teniendo como meta la verificación o el rechazo total o parcial de las hipótesis planteadas al inicio del trabajo de investigación. En la interpretación de los resultados se trató de establecer la relación existente entre la hipótesis y las respuestas sugeridas por la información analizada. Así, el camino seguido fue el de retomar la hipótesis planteada, contrastar con los datos obtenidos y darle una respuesta precisa, objetiva y científica al problema, sabiendo que si los resultados de la investigación concuerdan con la hipótesis planteada aquellos constituyen un aporte específico al conocimiento científico. 3.7.1. Análisis e Interpretación de los Datos En las pruebas se utilizaron: la estadística descriptiva y la estadística inferencial. En la estadística descriptiva se organizaron y resumieron los datos mediante cálculos de los porcentajes, las correlaciones de la media aritmética y otros, a fin de demostrar el grado en que se producen los hechos o fenómenos jurídicos que se estudian, así como las interacciones de las variables o factores, que inciden en la producción de los hechos o fenómenos que son objeto de estudio. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV41 3.7.2. Presentación de los Datos La presentación de los datos se ha efectuado a través de los siguientes instrumentos de apoyo: a) Cuadros estadísticos, elaborados con la finalidad de presentar los datos ordenados y facilitar su lectura y análisis. b) Gráficas de superficie con barras rectangulares y circulares; se utilizaron cuando se confeccionaron frecuencias relativas, así como los lineales o polígonos de frecuencia. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV42 CAPÍTULO IV RESULTADOS 4.1. Resultados de la Investigación Se efectuó un análisis de la información recabada, con el objeto de comprobar las hipótesis, para lo cual se procesó la información empírica, procediéndose a ilustrar de la siguiente forma: De los 90 casos analizados o encuestados: A la pregunta N° 1: 1. ¿Qué opinión tiene sobre el principio de proporcionalidad sobre la importancia del tribunal constitucional? Se procesó la información obteniendo que 74 justiciables del poder judicial del Con- Norte concordaron, que la Constitución Política del Estado Peruano es BUENA, y 16 justiciables coincidieron que dicha Constitución es MALA. Ver gráfico siguiente: Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV43 Tabla 1 Pregunta 1. ¿Qué opinión tiene sobre el principio de proporcionalidad sobre la importancia del tribunal constitucional? OPINIÓN ENCUESTADOS PORCENTAJE Buena 74 82.3 % Mala 16 17.7 % Total 90 100 % A la pregunta N° 2: ¿Usted cree que, ¿Qué las resoluciones del poder judicial del Cono- Norte garantiza el principio de proporcionalidad del detenido? Se procesó la información obteniendo el resultado que, debe ser establecido o positivizado expresamente, para garantizar la tutela procesal efectiva y, con ellos los derechos fundamentales de los justiciables, al respecto, 73 justiciables establecieron que, (SI) debe ser establecido expresamente, y una minoría conformado por 17 Justiciables manifestaron que (NO) es necesario su positivización. Ver gráfico siguiente: 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 BUENA MALA TOTA 74 16 90 82.3 17.7 100 TABLA N° 1 ENCUESTADOS PORCENTAJES Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV44 Tabla 2 Pregunta 2. ¿Usted cree que, ¿Qué las resoluciones del poder judicial del Cono-Norte garantiza el principio de proporcionalidad del detenido? OPINIÓN ENCUESTADOS PORCENTAJE Si 73 81.2 % No 17 18.8 % Total 90 100 % A la pregunta N° 3: ¿Usted cree que el principio de proporcionalidad es la limitación de los derechos fundamentales del detenido? Se procesó la información obteniendo el resultado que el principio de proporcionalidad es la limitación de los derechos fundamentales del detenido, ante ello, se manifestaron 83 Justiciables aprobaron con un (SI) y (7) rotundo y Diecisiete Justiciables desaprobaron con el (NO). Ver gráfico siguiente: 73 17 90 81.2 18.8 100 0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 200 BUENA MALA TOTAL TABLA N° 2 ENCUESTADOS PORCENTAJES Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV45 Tabla 3 Pregunta 3. ¿Usted cree que el principio de proporcionalidad es la limitación de los derechos fundamentales del detenido? OPINIÓN ENCUESTADOS PORCENTAJE Si 83 92.2 % No 7 7.8 % Total 90 100 % A la pregunta N° 4 ¿Usted cree que el detenido debe respetarse sus derechos fundamentales en momento de la detención policía y su debido proceso?. Finalmente, el 99. 9% de los 90 casos analizados o encuestados, enfatizaron que el detenido debe respetarse sus derechos fundamentales en la detención de la policía o en el debido proceso y con ellos los derechos fundamentales de los justiciables se respeten y garantizar la tutela jurisdiccional y debido proceso tanto para la víctima como para el procesado, ante ello, 83 7 9092.2 7.8 100 0 20 40 60 80 100 120 BUENA MALA TOTAL TABLA N° 3 ENCUESTADOS PORCENTAJE Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV46 se manifestaron (89) Justiciables aprobaron con un (SI) y (1) rotundo y Diecisiete Justiciables desaprobaron con el (NO). Ver gráfico siguiente: Tabla 4 Pregunta 4. ¿Usted cree que el detenido debe respetarse sus derechos fundamentales en momento de la detención policía y su debido proceso? OPINIÓN ENCUESTADOS PORCENTAJE Si 89 98.8 % No 1 1,2 % Total 90 100 % 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 BUENA MALA TOTAL 89 1 90 98.8 1.2 100 TABLA N° 4 Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV47 CAPITULO V DISCUSION En esta etapa se efectuó el análisis de la información recabada, con el objeto de comprobar las hipótesis y el logro de los objetivos establecidos, para lo cual se procesó la información empírica, procediéndose de la siguiente forma. Tabla N° 1 el 74 % frente al 16%, Tabla N° 2, el 73% frente al 17%, Tabla N° 2, el 83% frente al 7%, Tabla N° 2, el 89% frente al 1%, Los encuetados sostienen que el principio de proporcionalidad en la limitación a los derechos fundamentales del detenido en el nuevo código procesal penal, vulnera el derecho fundamental del detenido, afectando negativamente los derechos fundamentales del detenido, que son derechos inalienables, en ese sentido, sugieren que debería de aplicarse de manera irrestricta lo dispuesto en el Articulo 2 del inciso de la Constitucion de 1993, Vigente, a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales. Con la que se confirma nuestra hipótesis planteada. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV48 CONCLUSIONES Se ha determinado después de haber realizado la presente investigación que el A-quo o Aquen al emitir las sentencias vulneran los derechos fundamentales de los procesados, al no respetar el principio de proporcionalidad. El magistrado debería de respetar el principio de proporcionalidad como garantía al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva como finalidad principal de todo proceso judicial de modo que el constructo jurídico interpretativo constituya una respuesta de coherencia jurídica en abstracto y de justicia material, en concreto. De otro lado, es necesario que los encuestados coinciden con el autor de la presente tesis, que, a través del principio de proporcionalidad, se vulnera el derecho fundamental del detenido, afectando negativamente los derechos fundamentales del detenido, que son derechos inalienables, en ese sentido, sugieren que debería de aplicarse de manera irrestricta el principio de proporcionalidad, a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales con la que se confirma nuestra hipótesis planteada. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV49 RECOMENDACIONES El principio de proporcionalidad frente a los derechos fundamentales, reconocer a la idea de impedir un manejo de exagerada de las sanciones que sobrellevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos todas estas sanciones debe estar al margen de la norma con debido el proceso que responda la trasparencia de los derechos de los detenidos tanto por la policía , el ministerio público que sus acusaciones sean garantizados dentro el marco de la ley, no violar los derechos fundamentales de toda ser humano frente a la detención que no cause malestar en la sociedad. Garantizar el Test de Proporcionalidad Esta referida a la proporcionalidad, o ponderación en sentido exacto como la denomina del Tribunal, implica que debe existir una proporcionalidad garantizada entre dos pesos o intensidades; de un lado, aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental. Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV50 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Aba, A. (sf). concepto jurisprudencial de límite de los derechos fundamentales Recuperado 13/03/2018/. De: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/1984/AD-2-1.pdf?sequence=1 Academia de la Magistratura (sf) contenido esencial y límites de los derechos fundamentales. Capitulo IV. P. Recuperado 13/03/2018. De: http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/derecho_constitucional/temas_dere_c onstit Aguiar De Luque, L. 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Tabla Problema Objetivos Hipótesis Variables Indicadores Metodolo gía Problema general ¿En qué medida la aplicación del principio de proporcionalidad puede limitar el ejercicio de los derechos fundamentales en el Nuevo Código Procesal Penal? Problemas específicos. - ¿Es posible estudiar los alcances del principio de proporcionalidad que limita a los derechos fundamentales bajo la concurrencia de requisitos indispensables? ¿En qué medida el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante que limita el ejercicio absoluto de los derechos fundamentales? Objetivo General Determinar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede limitar el ejercicio de los derechos fundamentales en el Nuevo Código Procesal Penal. Objetivos Específicos. - Estudiar los alcances del principio de proporcionalidad que limita a los derechos fundamentales bajo la concurrencia de requisitos indispensables. Determinar si el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante que limita el ejercicio absoluto de los derechos fundamentales. Hipótesis general. El estudio concluyó que la aplicación del principio de proporcionalidad puede limitar el ejercicio de los derechos fundamentales en el Nuevo Código Procesal Penal, toda vez que, los derechos fundamentales no son absolutos. Hipótesis Específicos El estudio relacionado a los alcances del principio de proporcionalidad concluyó que es posible establecer límites a los derechos fundamentales bajo la concurrencia de tres requisitos indispensables: Que estén previsto en la Ley, que objetivamente se justifique, y que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad. El estudio concluyó que el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante que limita el ejercicio absoluto de los derechos fundamentales como la (libertad, igualdad, inviolabilidad, el secreto de las comunicaciones, etc.); porque dicho principio responde a la idea de evitar una utilización arbitraria y desproporcional de los derechos fundamentales mediante el “test de proporcionalidad”. V.I. El principio de proporcionali dad. .D. Los derechos fundamentale s de la persona  Alcances del principio de proporcionalidad  Aplicación del principio de proporcionalida d como limite a los derechos fundamentales  El test de proporcionalida d  Los límites de los derechos fundamentales  Derechos fundamentales absolutos  Derechos fundamentales relativos El tipo de investigación : Descriptivo, de enfoque cuantitativo y correlacio nal. Diseño: No experimental, transeccional o transversal. Técnica: La encuesta y la entrevista. Instrumen to: El cuestionario y la gúia de entrevista Tesis publicada con autorización del autor No olvide citar esta tesis UNFV