ESCUELA UNIVERSITARIA DE POSGRADO “LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y SUS EFECTOS EN EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL AL AGRAVIADO EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO EN EL PERIODO 2016 -2018” TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRA EN DERECHO PENAL AUTOR: BEDON CERDA ELENA ROSA ASESORA: DRA. GONZALES LOLI MARTHA ROCÍO JURADO: DR. MEJÍA VELÁSQUEZ GUSTAVO MOISÉS DRA. SAENZ ARANA LUZ AUREA DR. BEGAZO DE BEDOYA LUIS HERNANDO LIMA-PERÚ 2020 VICERRECTORADO DE INVESTIGACION ii ÍNDICE RESUMEN ................................................................................................................. iv ABSTRAC .................................................................................................................. vi I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 1 1.1. Planteamiento del problema ............................................................................... 3 1.2. Descripción del problema ................................................................................... 4 1.3. Formulación del problema .................................................................................. 5 - Problema General.................................................................................................... 5 - Problemas Específicos ....................................................................................... 5 1.4. Antecedentes....................................................................................................... 5 Nacional .................................................................................................................... 5 INTERNACIONAL ................................................................................................ 10 1.5. Justificación de la Investigación .................................................................. 14 1.6. Limitaciones de la Investigación ...................................................................... 14 1.7. Objetivos........................................................................................................... 15 - Objetivo General .................................................................................................. 15 - Objetivos Específicos....................................................................................... 15 1.8. Hipótesis ........................................................................................................... 15 II. Marco Teórico .................................................................................................. 17 2.1. Marco Conceptual-Conceptos Generales ......................................................... 17 III. Método ............................................................................................................. 64 3.1. Tipo de investigación ....................................................................................... 64 3.2. Población y muestra ......................................................................................... 64 3.3. Operacionalización de variables ....................................................................... 66 3.4. Instrumentos ..................................................................................................... 69 3.6. Procedimientos ................................................................................................. 72 iii 3.7. Análisis de datos ............................................................................................... 72 V.- RESULTADOS E INTERPRETACIÓN ............................................................. 80 VI.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS ..................................................................... 98 VII.- CONCLUSIONES .......................................................................................... 102 VIII.- RECOMENDACIONES ............................................................................... 103 IX.- REFERENCIAS ............................................................................................... 105 X.- ANEXOS ........................................................................................................... 108 iv ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Operadores de justicia, profesionales de los juzgados y salas penales de la Corte Superior de Justicia del Callao y el público usuario. ........................... 65 Tabla 2. Validez de expertos ........................................................................................ 70 Tabla 3. Análisis de Confiabilidad ............................................................................... 71 Tabla 4. Resumen de procesamiento de casos ............................................................. 71 Tabla 5. Estadísticas de fiabilidad ................................................................................ 71 Tabla 6. Resumen de procesamiento de casos ............................................................. 72 Tabla 7. Estadísticas de fiabilidad ................................................................................ 72 Tabla 8. Prueba de Kolmogorov-Smirnov para una muestra. ...................................... 74 Tabla 9. Correlaciones no paramétricas ....................................................................... 76 Tabla 10. Correlaciones ................................................................................................. 77 Tabla 11. Correlaciones ................................................................................................. 78 Tabla 12. Correlaciones ................................................................................................. 79 v RESUMEN La presente investigación tuvo como objetivo determinar si la prescripción de la Acción Penal afecta significativamente el pago de la Reparación Civil, para ello se recolectó información bibliográfica sobre las variables acción penal y reparación civil, con el apoyo de los especialistas en temas de derecho penal. La metodología de investigación correspondió a un tipo de investigación de alcance correlacional y según el enfoque será cualitativo, donde se analizó el fenómeno a investigar sin alterar su medio donde se desarrolla, el nivel de la investigación, según la profundidad y objetivo, fue descriptivo y explicativo, de diseño No experimental Transeccional, debido a que no se manipulan las variables de estudio y respectivamente se estudian hechos ex post facto, en la ciudad del Callao. La población estuvo conformada por un total de 200 personas entre abogados, especialistas legales y jueces, actores en el sistema de justicia en la Corte Superior de Justicia del Callao, el tamaño de la muestra obtenido por muestreo probabilístico aleatorio simple fue de 132 personas. Como técnica de investigación se utilizó la entrevista estructurada aplicada a los profesionales del ámbito jurídico y el instrumento utilizado fue el cuestionario con preguntas cerradas aplicado a la muestra de la población objetiva. Con resultados obtenidos durante la entrevista y aplicación del cuestionario, se ha logrado conocer la realidad problemática permitiéndonos brindar un aporte que consideramos necesario para una mejor administración de justicia, logrando la satisfacción de los justiciables, siendo que existen problemas específicos como la vulneración de los derechos fundamentales del agraviado y la afectación del pago de la reparación civil como la devolución del bien o el pago de su valor y la indemnización del daño causado en favor del agraviado, debido a la prescripción de la acción penal. Entre las conclusiones se pudo determinar que existe una correlación positiva alta entre las variables, la prescripción de la acción penal afecta significativamente el pago de la reparación civil, vulnera un derecho fundamental como es la tutela jurisdiccional efectiva. Palabras claves: Prescripción de la acción penal, reparación civil, proceso penal, derechos fundamentales, tutela jurisdiccional efectiva, agraviado. vi ABSTRAC The purpose of this investigation was to determine if the prescription of the Criminal Action significantly affects the payment of Civil Reparation, for which bibliographic information on the variables criminal action and civil reparation was collected, with the support of specialists in matters of law penal. The research methodology corresponded to a type of correlational research and according to the approach it will be qualitative, where the phenomenon to be investigated was analyzed without altering its environment where it is developed, the level of the research, according to the depth and objective, was descriptive and Explanatory, of non-experimental Transsectional design, because the study variables are not manipulated and ex post facto facts are studied respectively, in the city of Callao. The population consisted of a total of 200 people among lawyers, legal specialists and magistrates of the Superior Court of Justice of Callao, the sample size obtained by simple random probabilistic sampling was 132 people. As a research technique, the structured interview applied to legal professionals was used and the instrument used was the questionnaire with closed questions applied to the sample of the target population. The results have allowed us to know the reality of the problem in question and provide the necessary contributions to establish substantive changes in the search for its best implementation, since there are specific problems such as the damage to the fundamental rights of the victim and the impact of the return of the either or the payment of its value in favor of the offender due to the prescription of the criminal action. Among the conclusions, it was determined that despite the low positive correlation between the variables, the prescription of the criminal action significantly affects the payment of civil reparation, damages the effective jurisdictional protection and affects the joint and several liability of the justice operator. Keywords: Prescription of the criminal action, civil reparation, criminal proceedings, effective jurisdictional protection, joint and several liability. 1 I. INTRODUCCIÓN El presente Trabajo de Investigación titulado “LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y SUS EFECTOS EN EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL AL AGRAVIADO EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO EN EL PERIODO 2016 -2018” tiene por finalidad determinar si la declaración de la Prescripción de la Acción Penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado. Hablamos de prescripción de la acción penal ordinaria propiamente dicha, cuando transcurre un periodo de tiempo igual a la máxima pena señalado por ley para la conducta ilícita “extremo límite de la pena conminada”, sin interrupción; esto es, cuando el tiempo límite máximo previsto para sancionar el delito hubiera acontecido sin que se haya desarrollado actos de investigación o actos de juzgamiento, se entenderá prescrita la acción penal; debiendo precisar que existe la prescripción de la acción penal extraordinaria que consiste en el transcurso del tiempo igual al máximo plazo de la pena conminada más su mitad; la extraordinaria opera cuando hubo interrupción del plazo con la acción de la justicia. En tanto que, la reparación civil es una respuesta al bien jurídico dañado con un hecho criminoso y se fija al dictar la sentencia condenatoria, excepcionalmente de acuerdo al Artículo 12 numeral 3° del NCPP se puede fijar el monto indemnizatorio como reparación civil al dictar una sentencia condenatoria o sobreseer el proceso; disposición que se aproxima a las bases de una justicia penal integradora y consensual. Para cumplir con el objetivo de la presente investigación, en el capítulo I, se aborda el planteamiento del problema, que se constituye como la base del presente trabajo, pues en este punto se esboza formalmente la idea de nuestra investigación, es decir se expone el asunto materia del presente estudio. Luego la descripción del 2 problema (a nivel global y local), en el cual describimos de manera objetiva la realidad del problema que vamos a investigar, empezando por las características, hechos y acontecimientos que se encuentran en el entorno social. En el capítulo II, se aborda el marco teórico, el cual describe las principales teorías y bases teóricas del tema, desarrollado en base a las variables de investigación, dimensiones e indicadores. En el capítulo III, se aborda el marco legal, que implica la normativa jurídica en relación a la prescripción de la acción penal y la figura jurídica de la reparación civil. En el capítulo IV, se aborda el marco conceptual a través del cual definimos las principales palabras que guardan relación con el tema y que se encuentran contenidas en la presente tesis. En el capítulo V, se aborda el tipo y nivel de investigación, la población y muestra, la operacionalización de variables, las técnicas e instrumentos, validación y confiabilidad del instrumento, el procedimiento y análisis de datos y las consideraciones éticas. En el capítulo VI, se procesa los resultados de la investigación a través de tablas y gráficos elaborados en el programa estadístico SPS, con su respectiva interpretación. En el capítulo VII, se realiza la respectiva discusión de resultados, en base al análisis comparativo de los diferentes antecedentes de estudios y los resultados estadísticos de la investigación. Luego se consignan las conclusiones, recomendaciones, las referencias bibliográficas y los anexos. 3 1.1. Planteamiento del problema La Prescripción de la Acción Penal como una forma de conclusión del proceso penal, es una figura jurídica que extingue la facultad punitiva del Estado, liberando de toda posible responsabilidad al imputado; en el Código Penal Peruano D. L. N° 635, está previsto en el Artículo 78 que dispone: “La acción penal se extingue: Por (…) Prescripción (…)”; además, está prevista ampliamente de los artículos 78 hasta 88 del cuerpo normativo precitado. En las normas señaladas, no apreciamos alguna protección o regulación en favor del agraviado del delito materia de prescripción; es decir, a la fecha nuestro ordenamiento jurídico, no ha previsto lo que debe pasar con la indemnización del daño causado al agraviado con el hecho criminoso cometido al declarar la prescripción de la acción penal; pese a que existen muchos casos prescritos en segunda instancia, y generalmente se tratan de apelaciones a sentencias condenatorias, es decir, opera la prescripción de la acción penal cuando de por medio ya existe una resolución del juez declarando la responsabilidad penal del imputado y determinado el monto de la reparación civil, pero al concluir el proceso por prescripción de la acción penal, el presunto autor no se hace responsable de ninguna indemnización a la víctima expresada como reparación civil, re victimizando al agraviado. En ese sentido consideramos necesario y oportuno menguar el detrimento, o sufrimiento de la víctima y el concepto negativo del sistema de justicia en nuestro país, pues existe mucho descontento de parte de los agraviados porque al final del proceso por prescripción muere todas sus expectativas de ver reparado el daño patrimonial o emocional que le fue causado, para ello será necesario modificar el Artículo 78 del Código Penal, o de acuerdo a los resultados de nuestra investigación al Artículo 12 Numeral 3 del NCPP. 4 1.2. Descripción del problema En la actualidad apreciamos que existen muchos doctrinarios, juristas y jurisprudencias, incluso acuerdos plenarios etc. que tratan sobre la prescripción de la acción penal, pero ninguno de ellos se ha ocupado del tratamiento que se debe dar al agraviado - pareja penal, al operar la figura de la prescripción de la acción penal o concluir el proceso por esta modalidad; pese a que en los Juzgados y Salas Penales de la Corte Superior de Justicia del Callao, como en muchas cortes superiores de nuestro país, sobre todo en aquellos distritos judiciales donde aún no entra en vigencia en NCPP, un aproximado del 20% de casos concluyen por prescripción de la acción penal, determinado por los hitos estadísticos de “Auto Final de Prescripción”; esta prescripción se aprecia más en los delitos que tienen un margen punitivo menor como es el caso de los delitos de Omisión a la asistencia familiar cuya máxima pena es de 03 años, El descontento social por la prescripción de la acción penal se aprecia con mayor claridad en los delitos de apropiación ilícita, estafa, libramiento indebido y omisión a la asistencia familiar, este último debido a que la parte agraviada para instaurar el proceso penal requiere acudir a los juzgados primigenios (Juzgado de Paz Letrado y/o Juzgado de Familia) donde se tramitó el proceso de alimentos, órganos jurisdiccionales donde hay una enorme carga procesal con muy poco personal y los trámites demoran en demasía; posteriormente liquidada la pensión alimenticia y aprobada ésta, el juzgado efectúa el requerimiento para luego de unos meses y en ocasiones en años pueda mandar el cuadernillo al Ministerio Público para que ejercite la acción penal. En otros delitos como libramiento indebido, daños contra el patrimonio etc. Lesiones culposas, ocurre situaciones parecidas (retardo en la administración de justicia) y generalmente prescribe la acción penal. De acuerdo a lo planteado anteriormente, realizamos la siguiente interrogante: 5 1.3. Formulación del problema - Problema General ¿En qué medida la declaración de la Prescripción de la Acción Penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado? - Problemas Específicos ¿En qué medida la prescripción de la acción penal lesiona los derechos fundamentales del agraviado? ¿En qué medida la prescripción de la acción penal afecta el derecho a la tutela jurisdiccional del agraviado? 1.4. Antecedentes Nacional Variable 1: Prescripción de la Acción Penal Sáenz (2012), en su tesis titulada “La prescripción penal en el Perú (a veinte años de vigencia del Código Penal de 1991)” buscando obtener el grado Académico de Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales en la UNMSM, llegó a las siguientes conclusiones teóricas: La prescripción es derecho del individuo por el transcurrido del tiempo (plazo fijado por una regla penal) con el cual finaliza la acción de la justicia penal o la ejecución de sanciones que todo Estado tiene. Además, que figura de prescripción de la acción penal en el Código Penal Peruano tiene una naturaleza mixta, es decir, que para los delitos opera el criterio de pena conminada y para las faltas el criterio del plazo legal, así como los delitos con penas diferentes a la privación de libertad, rigiendo el mismo criterio para la prescripción de la ejecución de la sanción penal. 6 Ninaquispe (2012), en su tesis titulada “El principio de imprescriptibilidad en los delitos contra la humanidad en el proceso de judicialización peruano”, para optar el grado de Maestro en Derecho con mención en Ciencias Penales, en la UNMSM, llegó a las siguientes Conclusiones: Es deber del estado contar con una legislación de acuerdo a los estándares internacionales establecidos por los derechos humanos, para garantizar el derecho a la verdad y a la justicia. Los Estados están obligados a investigar, juzgar, sancionar y reparar a las víctimas; que esta obligación debe ser considerado por el Estado Peruano como un ineludible deber jurídico propio más no como escueta gestión de intereses particulares, no debe depender de la víctima, ni de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin o la autoridad pública debe buscar la verdad más próxima a la realidad. Díaz (2018), en su tesis titulada “La interrupción del plazo prescriptorio como efecto de la declaratoria de contumacia”, para optar el grado Académico de Maestro en Derecho Penal y Criminología, en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Cajamarca – Perú, concluyó de la siguiente manera: La interrumpe del plazo de prescripción tiene presupuestos genéricos como son las actuaciones del Ministerio Público o del Poder Judicial, la comisión de un nuevo delito dolosos; y que la declaratoria de la contumacia no tiene relación con dichos presupuestos. Lo establecido en el artículo 1° de la Le Nº 26641 sobre el plazo de prescripción en la declaratoria de contumacia, tiene como efecto una suspensión del plazo prescriptorio sui generis, afectada por la obligación de respetar el plazo razonable, la presunción de inocencia, principio de legalidad y los fines de la pena; no obstante, su deficiente regulación no asegura el referido respeto. 7 Variable 2: REPARACIÓN CIVIL Chura (2014), en su Tesis titulada “La reparación civil cuando la acción penal ha prescrito en aplicación del artículo 12 inciso 3 del Código Procesal Penal”, para optar el título profesional de Abogado en la Universidad Nacional del Altiplano, Puno – Perú, A diferencia de nuestra posición sostenida y demostrada en esta tesis llegó a las siguientes conclusiones: El juez penal no puede pronunciarse respecto a la reparación civil si la acción penal se ha extinguido por prescripción, ya que es una forma de concluir de la acción penal prevista en el Código Penal y Código Procesal Penal, que definen a la prescripción como una forma de liberación de las consecuencias penales y civiles que trae una conducta delictiva por la acción del tiempo y cuando concurren circunstancias exigidas por la Ley para que opere esta excepción, siendo el factor predominante el transcurso del tiempo. Que lo mismo ocurre en la legislación comparada como Colombia y España, estados su regulación sobre la reparación civil está sujeta a la extinción de la acción penal. En las sentencias examinadas, se aprecia que los jueces penales fundamentan sus decisiones que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, tienen naturaleza jurídica distinta, la primera se extingue por prescripción, pero la segunda, la responsabilidad civil subsiste, porque ya se produjo el daño e ingresan al análisis de la reparación civil indican que es un mecanismo retributivo, porque el sujeto activo de un injusto penal repara el hecho cometido en atención al deterioro de los bienes jurídicos causados a la parte agraviada, y está orientado a tratar de satisfacerla. Otra parte de los jueces señalan que la prescripción afecta directamente a la reparación civil y por lo tanto no tendrían que pronunciarse respecto a este punto si la 8 acción penal concluye por prescripción; ya que no existen medidas y criterios para una adecuada interpretación de la regulación sobre la vigencia de la Reparación Civil en el Proceso Penal cuando facultad sancionadora del Estado ha prescrito, en tal sentido es necesario realizar un acuerdo plenario que establezca los lineamientos para una correcta interpretación y aplicación sobre la Reparación Civil derivada del delito. Díaz (2016), en su Tesis titulada “Factores que impiden la motivación en el extremo de la reparación civil de las resoluciones emitidas por los Jueces Penales Unipersonales de Tarapoto julio 2013-diciembre 2014”, para optar el grado académico de Maestra en Derecho, en la Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo – Perú, concluyó: 1° Los factores que se evidencian en la inexistencia de Motivación en las Resoluciones Judiciales sobre la reparación civil son la escasa capacitación de los jueces penales unipersonales de Tarapoto, y la fundamentación deficiente de la pretensión civil por el Ministerio Público o actor civil, haciendo que dichos jueces incumplan lo establecido en el art. 139 inc.5 de la Constitución Política del Perú. 2° Todas las resoluciones judiciales evaluadas por el investigador, no fueron fundamentadas con los cánones del código civil para la reparación civil por los jueces penales unipersonales de Tarapoto, ello vulnera el derecho constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva y permite una arbitrariedad, haciendo que la decisión únicamente de la voluntad del Juez. 3° Si bien el artículo 101° del Código Penal respecto a la reparación civil, dispone que se debe aplicar el Código Civil, en la práctica procesal penal, no se cumple este dispositivo legal, pese al interés privado y a la naturaleza privada o particular de la reparación civil; en el proceso penal se sigue considerando como una institución de 9 carácter público, con el consiguiente desplazamiento de la víctima por parte de la autoridad estatal. 4° El artículo 12° del Nuevo Código Procesal Penal en el inciso 3) posibilita que en sobreseimiento del proceso o absolución del acusado se fije la reparación civil, su naturaleza de accesoria en el proceso penal no varía, porque depende del inicio de la acción penal. 5° Que la novedad más importante del Código Procesal Penal sobre la acción civil en el proceso penal está en el artículo 12°, apartado 3), de la norma adjetiva penal, pues establece que no hay impedimento para el pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda, aunque hubiera una sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento. Esto implica que frente al sobreseimiento o la absolución no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar imponer la reparación del daño producido como consecuencia del acto delictivo materia de juzgamiento, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito- no puede ser calificado como infracción penal. Véliz (2018), en su Tesis titulada “La reparación civil en el Nuevo Código Procesal Penal, frente a la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento”, a fin de optar el grado de Maestro en Derecho Penal, por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima - Perú, concluyó que la reparación civil en el nuevo código procesal penal, debe imponerse al emitir la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento, faltando un reordenamiento de la legislación vigente, acorde a las recientes tendencias doctrinarias. Además, que SE debe estudiar y analizar la legislación penal vigente, para que la reparación civil en el Nuevo Código Procesal Penal, sea incorporado frente a la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento para Acceder a una justa reparación 10 civil pudiendo los agraviados ser cabalmente compensados por los daños y perjuicios que le fueron causados. Vásquez (2018), en su Tesis titulada “Evaluación de la práctica judicial de la Corte Superior de Lambayeque en la cuantificación de la reparación civil a la víctima en delitos contra la libertad sexual”, para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho con Mención en Ciencias Penales, en la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”, Lambayeque - Perú, llegó a las siguientes conclusiones: Es necesario una modificación al Código Penal en el Título VI De la Reparación Civil y Consecuencias Accesorias, para que los jueces tengan un solo criterio en sus motivaciones para fijar el monto de reparación civil en los delitos Contra la Libertad Sexual, ya que en las sentencias analizadas no se indica el tipo específico de daño causado a la víctima, pese a que existen daño moral físico, psicológico, daño emocional o daño causado en su proyecto de vida lo que impide que se pueda garantizar el efectivo resarcimiento al momento de determinar el monto por reparación civil. Además, que en la mayoría de los casos existe una insuficiente motivación por parte de los magistrados para determinación la reparación civil, habiendo la posibilidad en este tipo de delitos de un daño permanente en la víctima por lo que es necesario una debida fundamentación para lograr el resarcimiento efectivo. Internacional Variable 1: Prescripción Penal Mortorell (2014), en su Tesis titulada “Acerca de la Suspensión de la Acción Penal”, para optar el grado académico de Magíster en Derecho Penal en la Universidad de Chile, refiriéndose a la figura de la Prescripción de la acción penal concluyó de la siguiente manera: 11 El ejercicio del poder público debe ser limitado, al igual que el ejercicio del poder sancionatorio del Estado, debiendo permanecer siempre controlado, porque su objetivo es la protección de la comunidad frente a aquellos hechos que revisten una gravedad tan elevada que ponen en riesgo su propia convivencia pacífica. El ius puniendi del Estado materializado en el proceso penal, se debe limitar con una regulación acorde a las exigencias del debido proceso, fijando un procedimiento penal con todas las garantías, ajustadas a “los principios de oficialidad (persecución penal por parte del estado), acusatorio, legalidad, oralidad, inmediación, libre valoración de la prueba y al “in dubio pro reo. Vásquez y Romeo (2010), en su Tesis titulada “La prescripción de los delitos contra los menores de edad, a la luz de la Convención Interamericana de Derechos Humanos”, para el grado de licenciado en ciencias jurídicas en la Universidad de El Salvador, El Salvador, concluye que por la Protección Especial del menor, existe la posibilidad de declarar imprescriptibles los delitos cometidos en agravio de los menores de edad, criterio ya adoptado por las resoluciones de la Corte Interamericana de derechos humanos (tiene las facultades suficientes para dejar sin efecto las disposiciones de prescripción de un Estado y obligarlo a través de sus resoluciones a re-abrir el proceso, investigar nuevamente hasta que se logre definir la situación jurídica tanto de la víctima como de los culpables) siempre que concurran las circunstancias previstas por la Corte Interamericana. 2° La prescripción, claramente vulnera el Derecho de Acceso a la Justicia, el Derecho de Reparación a la víctima, y contribuye a la impunidad, en algunos casos, pero no todos los delitos pueden ser imprescriptibles por política criminal y seguridad jurídica, por lo que los delitos contra menores de edad únicamente justificaría su 12 imprescriptibilidad cuando son cometidos violentando las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, a fin que la víctima menor de edad, en un futuro con capacidad de comprensión, pueda denunciar el hecho delictivo libremente, ante las autoridades judiciales o las administrativas pertinentes, con la certeza, que podrá hacer uso de sus Derechos y podrán reclamar del Estado la Justicia que necesita y la reparación del daño causado. Cedeño (2013), en su Tesis titulada “Documento jurídico reformatorio para la debida proporcionalidad de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por adolescentes”, para optar el grado de Magíster en Derecho Penal y Criminología, en la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, Quevedo – Ecuador, concluye que el plazo de prescripción de la acción penal determinada en el Artículo. 374 del Código de la Niñez y Adolescencia del precitado país, aplicable a adolescentes es insuficiente para ciertos delitos, ya se lo ha establecido de manera general y no ha sido reglamentado de acuerdo a la gravedad de los mismos, acogiendo como norma supletoria al Código Penal. Variable 2: Reparación Civil Arenas (2016), en su Tesis titulada Eficacia del incidente de reparación integral para la Víctima del delito, Universidad Militar Nueva Granada Facultad De Derecho, Bogotá, pretendió efectuar un análisis desde el ámbito constitucional, normativo, jurisprudencia y doctrinal sobre la eficacia del término de caducidad del incidente de reparación integral en materia penal, tendiente a que el afectado o agraviado sea compensado o retribuido materialmente por el ilícito del que fuera objeto, que le ha traído daños en su patrimonio al interior de los aspectos físico y psicológico. Para tal caso, acude a la 13 importancia histórica nacional e internacional que ha tendido en las situaciones del proceso penal para exigir el cumplimiento de sus derechos a la verdad, justicia y reparación y si en el presente se denota en la realidad una promesa de los poderes estatales para que su existencia sea proactiva y eficiente en el ordenamiento penal acusatorio. Cuascota (2017), en su Tesis titulada “La reparación integral de indemnización a las víctimas según lo señala la Constitución de la República del Ecuador del 2008 y el Código Orgánico Integral Penal”, para optar el título de Abogado, llegó a las siguientes conclusiones: 1.- Los delitos causan daño a la persona y a sus bienes patrimoniales, las víctimas son dañadas no solo en su ámbito personal sino también emocional, por lo que se han establecido reglas cuya aplicación logren subsanar de alguna manera estos daños, por lo que la reparación civil integral debe ser valorada adecuadamente, no por simple sana critica de los jueces penales o del tribunal penal que conoce el hecho, sino por peritos especializados en la materia. 3.- Para la Reparación civil en caso de daños materiales o cuando únicamente han afectado los bienes inmuebles o muebles de la víctima, admiten una retribución económica, debiendo aplicarse en estos casos el elemento de lucro cesante y el daño emergente como medidas de salvaguarda. El daño psicológico por sus propias características debería ser evaluado especialista que se pronuncie sobre los posibles trastornos psicológicos que el delito ha ocasionado en la víctima, lo que no sucede en la actualidad. 14 1.5. Justificación de la Investigación La presente investigación se justifica en el derecho a la igualdad que le asiste al agraviado del delito en el tratamiento normativo; ante esta situación es pretensión de la investigación advertir los errores cometidos en antecedentes tanto de orden jurídico como en el marco de los derechos del agraviado, así se podrá delimitar el presente tema de investigación, para demostrar plenamente el desamparo que agravia a quien sufre las consecuencias del delito; por tanto, las normas penales así como beneficia al imputado debe asegurar el resarcimiento del daño causado por lo que resulta un imperativo modificar las normas pertinentes a fin de que, conforme a las legislaciones universales más avanzadas establecidas en el derecho comparado y previo estudio se asegure el resarcimiento del daño causado y por último se establezca un mecanismo y/o institución que permita conocer información pertinente para evitar las prescripciones por conductas dolosas de los operadores de justicia, y propiciar sanciones a los responsables de la prescripción. Ello permitirá que los agraviados, sobre todo en caso de delitos de Omisión a la Asistencia Familiar recibir la totalidad de la reparación civil incluso poder cobrar los devengados que forman parte de reparación civil. 1.6. Limitaciones de la Investigación Para llevar a cabo la presente investigación se tuvo las siguientes limitaciones: Investigación de campo, para lo cual la investigación propuesta requiere un aproximado de 04 meses para su ejecución, se desarrollará en los juzgados y salas penales de la Corte Superior de Justicia del Callao, se cuenta con la información verbal de algunos trabajares de la precitada Corte Superior, pero durante el desarrollo hemos buscado entrevistarnos con la mayor cantidad de magistrados jueces de primera y segunda instancia así como Fiscales pero por diversas audiencias que tienen programadas todos 15 los días y sus horarios limitados por sus diversas labores que desarrollan no ha sido fácil de lograr obtener la información que necesitábamos. Limitación de tiempo, debido a la carga laboral no fue posible dedicarle un 100% al desarrollo de la presente investigación; además, para el tema específico no ha sido muy factible acceder a la bibliografía material impresa, pues, más se ha contado con la información colgada en las redes del internet perteneciente a instituciones formales. 1.7. Objetivos - Objetivo General Determinar si la prescripción de la Acción Penal afecta significativamente el pago de la Reparación Civil. - Objetivos Específicos Determinar si la prescripción de la acción penal lesiona los derechos fundamentales de la persona. Determinar si la prescripción de la acción penal afecta significativamente en la tutela jurisdiccional efectiva. 1.8. Hipótesis - Hipótesis General Ho: La declaración de la Prescripción de la Acción Penal no afectaría el pago de la reparación civil al agraviado. Hi: La declaración de la Prescripción de la Acción Penal sí afectaría significativamente el pago de la reparación civil al agraviado. 16 Hipótesis Específicos Ho: La prescripción de la acción penal no lesiona uno de los derechos fundamentales del agraviado. Hi: La prescripción de la acción penal sí lesiona significativamente uno de los derechos fundamentales del agraviado. Ho: La prescripción de la acción penal no afecta significativamente la Tutela jurisdiccional efectiva. Hi: La prescripción de la acción penal sí afecta significativamente la Tutela jurisdiccional efectiva. 17 II. Marco Teórico 2.1. Marco Conceptual-Conceptos Generales La Prescripción. – Para nuestro entender es una disposición normativa o significa una situación jurídica que surte efecto en el proceso penal por el transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho; también, implica el fin de la responsabilidad penal para el presunto autor por el transcurso de determinado tiempo previsto en el Código Penal, sin perseguir el delito, sin que se haya impuesto una pena, falta o ya quebrantada la condena; también es un precepto, orden, o mandato. La Acción Penal. – A nuestro entender, es una facultad del Estado para perseguir penalmente a un sujeto para quien se presume ha cometido un delito, además, consiste en la potestad del Ministerio Público-Fiscal, para instaurar un proceso penal contra alguien o denunciar un hecho criminoso ante el juez para someter a juzgamiento, con fines de imponer una pena al sujeto para quien se presume ha cometido el hecho delictivo, en busca de una sanción de su conducta. Para otros tratadistas la acción penal es una facultad del Ministerio Público que en representación de la sociedad persigue el delito y promueve su sanción objetivamente como defensor de legalidad. Agraviado. – Es la persona o entidad que ha sufrido la lesión del bien jurídico tutelado, también en la doctrina le llaman el sujeto pasivo del delito; es aquel con el que nace el delito, es decir, si no existe el agraviado no habría cometido el delito. Cabe indicar que no es lo mismo decir actor civil o parte civil, que puede ser incluso cualquier otro sujeto con derecho, pero el agraviado es la persona que directamente ha recibido la acción y omisión del sujeto activo cuya conducta ha configurado el delito, en algunos delitos, puede ser cualquier persona, pero en otros son específicos, por ejemplo, el agraviado en los delitos de Omisión a la Asistencia Familiar será la persona que obtuvo una sentencia favorable en cuyo favor se ordena el otorgamiento de alimentos, los delitos de 18 Corrupción de Funcionarios será el Estado Representado por la entidad específica como una Municipalidad, algún Ministerio, etc. Imputado. – Es la persona para quien se dice que ha cometido el delito, es el presunto responsable de hechos incriminado, que ciertos indicios he hechos hacen inferir que él (ella) es la persona quien cometió el hecho delictuoso; muchos lo toman como sindicado, pero debemos precisar que el sindicado y el imputado son diferentes en el sentido que el imputado tiene un nivel más próximo y mayor probabilidad de ser la persona que efectivamente ha realizado el verbo rector tipificado en un artículo del Código Penal. Delito. – El Delito es la acción u omisión realizada por una persona que afecte un bien jurídico tutelado, como es la vida, el patrimonio, la seguridad, los alimentos etc. Además, es un hecho previsto en un Código Penal. Tiene directamente relación con el Principio conocido con la legalidad que nos señala que un hecho que no está previsto en la norma no es delito; podemos decir, que existen delitos por acción dolosa y culposa, pero también hay delitos por omisión que es netamente dolosa. Reparación Civil. – Es una figura jurídica que consiste en un resarcimiento del daño causado por quien lo ha provocado, generalmente es pecuniario, pero en muchos casos es la restitución del bien lesionado; según nuestro ordenamiento jurídico, tiene tres ámbitos, que vienen ser la restitución del bien, el pago de su valor y la indemnización por daños y perjuicios causados con la conducta delictiva. A mi modo de entender, la reparación civil es un remedio al daño emocional sufrido por el agraviado con la conducta desplegada en su contra. 2.1.1. La Prescripción de la Acción Penal y sus Fundamentos Desde una perspectiva penal o el principio doctrinal la prescripción de la acción penal tiene su fundamento en la intervención mínima de la facultad punitiva del Estado, 19 impidiendo efectuar prevención general o especial de la acción penal y de pena cuando haya transcurrido un determinado período de tiempo; procesalmente hablando, la figura jurídica en comento, implica la dificultad probatoria frente al derecho de un sindicado a un proceso sin dilaciones indebidas; por último y lo más importante es el principio constitucional de la seguridad jurídica Roxin (1997) (p. 41). Sobre este tema el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en EXP. N.° 03657-2011-PHC/TC-JUNÍN señala que la prescripción es una institución jurídica mediante el cual, el sujeto adquiere derechos o se libera de obligaciones por el solo trascurrir de un determinado tiempo. En lo penal, la prescripción extingue la responsabilidad criminal del presunto autor de un evento delictivo, fundada en la acción suavizadora del tiempo que conduce al perdón y al olvido sobre los acontecimientos humanos, y/o en la renuncia del Estado a su poder sancionadora, dicho de otro modo, abstención del Estado al Ius Punendi que ostenta, argumentando que el transcurrir del tiempo borra los efectos de la conducta delictiva y que raras veces existe en memoria social sobre lo ocurrido. La prescripción nace con la finalidad evitar la inseguridad jurídica que implica la posibilidad de ejercitar indefinidamente las acciones ante los órganos jurisdiccionales. También se puede afirmar que surge en la vida jurídica como respuesta a la dificultad intrínseca de toda investigación de delitos a realizarse mucho tiempo después de que se hayan cometido el delito materia de investigación. Tal investigación presenta dos graves inconvenientes: Para el acusador, la dificultad de encontrar elementos que permitan reconstruir lo sucedido y formar una mínima convicción al juzgador; y para el acusado, la dificultad de recabar los datos reveladores de su inocencia. La imposibilidad de dar una respuesta adecuada a tales inconvenientes, es lo que justifica la creación de la 20 prescripción de la acción penal, que significa una opción del legislador dirigida a no perseguir los ilícitos penales cometidos en forma indefinida y habiendo transcurrido tiempo excesivo. Esta opción representa un claro ataque a la justicia material, porque se deja de juzgar un delito o falta; pero la injusticia que así se produce se considera siempre menor a la que podría resultar de la celebración de un proceso que no goza ni siquiera a priori de las condiciones idóneas que permiten garantizar su adecuado desarrollo. Para Jiménez de Asúa (s/f) citado por Zambrano (2011) “La prescripción en materia penal es un instituto liberador de la acción que nace del delito, bien de la acción que surge de la condena” (p.132), y para Carrara (1859) también citado por nuestro autor: “En materia penal, el tiempo extingue la acción, porque además de hacer difícil la justificación del inocente, hace cesar el daño social, merced al presunto olvido del delito, lo cual conduce a la cesación de la impresión moral que nació de él, sea respecto de los buenos en quienes deja de existir el temor, sea respecto de los malvados, en quienes deja de tener influjo el mal ejemplo” (p.132). La prescripción penal data del antiguo derecho romano, sin embargo, Manzini (1983), señala que la previsión más antigua de la prescripción se encuentra en la ley juba de adulterio, los cuales prescribían a los cinco años cuyo término se extendía a todos aquellos delitos castigados por la llamada ley jubina. Posteriormente, en un rescripto atribuido a Diocleciano y Maximiniano, se estableció que: “La querella por falsedad excluía la prescripción, y se sujetaba en el lapso de 20 años como casi todos los demás crímenes, de ahí que en derecho romano fue establecida por el termino de 20 años para los delitos no exceptuados como el parricidio, lo que ha de suponer que el tiempo máximo de prescripción en el derecho romano era a los veinte años” (Claus, 1997, p. 866).2e34 Ante tal contexto, los esquemas de la prescripción, fueron enfocados a través de Manzini (1986): 21 “La prescripción de la pena haya comenzado a abrirse camino mediante las instituciones romanas de orden procesal, dirigido a obtener que los procesos penales no se dilatarán. La institución de la prescripción pasó luego al derecho bárbaro e incluso al derecho penal canónico y por el influjo de los jurisconsultos italianos del período estatutario, dicha institución, supuestamente de origen romano, se mantuvo en su principio y prácticamente sin modificaciones hasta el comienzo de las codificaciones” (p.525). Para el derecho penal italiano existe la prescripción de la pena impuesta al sentenciado, el Código Francés, determinó que la pena prescribía a los 20 años; posteriormente Italia en su Código Sardo Italiano 1.859 determinó la prescripción, para luego también ser comprendido en el Código Panal de 1.889. El ordenamiento jurídico peruano fue más allá de los códigos antes citados, así, adopta la existencia de la prescripción tanto para la acción penal, como a la pena. De allí que los doctrinarios como Carrara (1859), consideran que la figura jurídica de la prescripción de la acción en el derecho penal es “un modo político de extinguir la acción penal”, aquellos que en virtud de los cuales, la ley extingue la acción penal.”, aun cuando no haya alcanzado su fin y todavía le sea posible alcanzarlo, como es prevenir el delito y sancionar al responsable. Es por esto que Carrara (1859), citado por Roxin (1997), afirma que: “En materia penal, el tiempo extingue la acción, porque además de hacer difícil la justificación del inocente, hace cesar el daño social a merced del presunto olvido del delito, lo cual conduce a la cesación de la impresión moral que nació de él, sea respecto a los buenos, en quienes deja de existir el temor, sea respecto a los malvados, en quienes deja de tener influjo el mal ejemplo”. 22 2.1.2. Teorías especializadas 2.1.2.1. La prescripción de la acción penal Es una figura jurídica que origina la pérdida de la responsabilidad criminal en favor del presunto autor por el solo pasar del tiempo. Son limitaciones que se impone el Estado a su actividad jurisdiccional para no continuar la persecución del delito y a sus autores. También podríamos decir que es un impedimento para ejercer una acción judicial contra una persona amparada por este tipo de prescripción. La prescripción de la acción penal se ejecuta una vez acabado el plazo del tiempo previsto por la ley, plazo que comienza a contarse desde la fecha de la comisión del delito, y su durará dependiendo de la legislación vigente para aplicar. Como se ha sostenido en la Revista Internauta de Práctica jurídica Núm, 27, año 2011, pag, 128 la prescripción de la Acción Penal es una de las instituciones más importantes y la más aplicada dentro del Derecho Penal aparte del sobreseimiento, como figura que extingue la responsabilidad penal de un sujeto. Podemos decir que la prescripción es conceptuada como una institución jurídico penal que, tomando el mérito del plazo del tiempo, pone fin la facultad castigadora del Estado fundada en la ausencia de necesidad de pena, sobre todo fundada en la seguridad jurídica de un Estado y sobre todo por la economía judicial. Existen doctrinarios que consideran que la prescripción de la acción penal se encuentra previsto en una norma jurídica formal o positiva, podemos decir que esta figura jurídica es un derecho del imputado; representa una autolimitación del poder de sancionar o el Ius Puniendi del Estado y a su vez es una expresión clara de una garantía para el sindicado que debe ser respetado; y por ende una causa de extinción de la responsabilidad criminal. Importa la cancelación del derecho que tiene el Estado para ejercer su potestad represiva que lo ejerce mediante pasos o procedimientos establecidos 23 en una norma procedimental o regulados dentro de un proceso estructurado en una norma jurídico positivo, haciendo efectivas las garantías constitucionales del debido proceso y de la protección judicial efectiva. Por prescripción de la acción penal, si el Estado que goza del poder coercitivo o con derecho a la persecución penal no ejecuta en un máximo plazo determinado por la ley, la demora en la investigación del delito o en el trámite del proceso trae como consecuencia su extinción. 2.1.2.2. Definición de la acción penal Esta figura es la facultad que tiene el fiscal y en su caso el querellante agraviado de perseguir el delito buscando una sanción para el autor o responsable de un hecho delictivo, representa el inicio de un proceso penal que la ejerce el Ministerio Público- Fiscal partiendo de las investigaciones al tomar conocimiento de un hecho presuntamente delictivo, o el querellante particular al presentar su escrito ante el juzgado competente; tiene su origen en la comisión de un acto delictivo que viene ser un hecho previsto en un norma penal y tiene por objeto imponer un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido en la ley; por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado a través del Ministerio Público y un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito cometido contra su persona. Al hablar de la acción penal tenemos que Günther (1997) refiere que: “Un concepto jurídico-penal de acción debe combinarse sociedad y derecho penal so pena de degenerar hasta quedar convertido en un concepto de mera utilidad didáctica que describa un escalón inicial del delito, debe contener una teoría lo más completa posible del comportamiento jurídico-penalmente relevante” (p.41). 24 El concepto de acción en cuanto concepto jurídico-penal debe garantizar que la definición del comportamiento jurídico penalmente imputable no sea una mescolanza de elementos heterogéneos agrupados de cualquier manera, sino una unidad conceptual (Günther, 1998-Bogotá). Puesto que en el momento actual es opinión casi unánime la de atribuir el concepto de acción exclusivamente a la teoría del injusto, se plantea la cuestión acerca de qué es lo que supone ese concepto para el conjunto, es decir, para el injusto y la culpabilidad. La acción penal puede ser pública y/o privada, será publica cuando esa acción es ejercida por el Representante del Ministerio Público-Fiscal y es privada cuando la acción es ejercida por un particular o persona afectada por la conducta delictiva tal es el caso de la querella (Roxin, 1997) Para Martínez (1998) “La acción penal es un deber jurídicamente necesario del Estado que cumple el órgano de acusación con el fin de obtener la aplicación de la ley penal de acuerdo con las formalidades de orden procesal” (p.37). 2.1.2.3. Naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal Para esta tarea, corresponde tomar en cuenta que la acción penal como facultad del Estado a través del Ministerio Público compite con su adversario imputado, respecto del cual se produce el efecto jurídico de la ley. Para Gómez (1996) la prescripción de la acción penal no siempre fue aceptada como una vía de extinción de la responsabilidad criminal y que un importante grupo de juristas del siglo pasado lo rechazan total o parcialmente (p.37). Así cita a Bentham (1834) quien destaca que la prescripción de la acción penal deja abierta una puerta a la impunidad e incita a la perpetración de los delitos; también cita a Saldaña que considera “un premio a la ligereza del criminal que huye” y a Beccaria (1834) quien la niega su 25 existencia para los “delitos atroces”; la escuela positiva Italiana rehúsa su aplicación en caso de los delitos habituales, natos o locos, etc. Asimismo, el autor señala que en la actualidad la prescripción se recoge en varios Códigos Penales de los países de Europa y América, entre ellos el Código Penal Peruano para lo cual la doctrina y la jurisprudencia expone los siguientes fundamentos que justifican su existencia: - La figura de la prescripción como prevención especial se considera que el derecho penal no debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social avalada por su abstención a delinquir durante un largo tiempo; - Que con el transcurrir del tiempo elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales del imputado con el persecutor de la conducta delictiva llamada Estado, fortaleciéndose así la necesaria seguridad jurídica; - Desde el punto de vista procesal indica que un prolongado tiempo limita o imposibilita, la valoración de la prueba, sobre todo si se trata de una prueba testimonial, ya que la mente humana es frágil y al ser usado después de un tiempo prolongado podría haber llegado al olvido o por escasos recuerdos, la versión brindada por el testigo sea distorsionada; - El motivo para perseguir la conducta delictiva y castigar al responsable del hecho delictivo disminuye o fenece, entonces los fines básicos de la pena en la práctica vienen ser inalcanzables (Roxin, 1997). De lo expuesto líneas arriba podemos afirmar que, en la actualidad, la prescripción de la acción penal desaparece a la pretensión punitiva del Estado que opera con sólo correr del tiempo posterior a la comisión del delito; en otras palabras, diremos que es un límite temporal al ejercicio del Poder Penal del Estado o e ius puniendi del Estado, opera como instrumento derecho fundamental del proceso penal en un plazo razonable. 26 Son diferentes las posturas doctrinales acerca de la naturaleza jurídica de la prescripción en el ámbito penal las cuales se han agrupado en tres grandes teorías: Teoría sustantiva o material, teoría procesal y teoría mixta, las mismas que serán desarrollados en el desarrollo de la tesis (Mass, 1999). 2.1.2.4. Plazos de prescripción de la acción penal en la Legislación Peruana Al tratar este tema podemos señalar que tradicionalmente en el derecho penal peruano, en el ámbito de la prescripción de la acción penal, el legislador nos ha dotado de un sistema normativo muy claro y debidamente parametrado, por lo que apreciamos debidamente caracterizado los plazos de extinción de la acción penal en función a los tipos de penas previstas y períodos conminadas sobre su duración legal; el predominio de esta caracterización ya fue apreciada en el Código Penal de 1924 coherentemente con la pluralidad de tipos de penas privativas de libertad, limitativas y restrictivas de derechos que en él coexistían (arts. 119 y ss). Por otro lado, debemos señalar que en el Código Penal de 1991 el régimen legal fue diferente, pues nació inspirado en el derecho penal colombiano y alemán. Se estableció como regla general tomar como punto principal de referencia al determinar el plazo de prescripción de la acción penal o de la ejecución de la pena, al periodo máximo de la pena privativa de la libertad fijada en cada tipo penal para la conducta desplegada. Esto es el límite máximo de pena fijada determina el plazo de la prescripción ordinaria, para una mayor ilustración citamos al primer párrafo del artículo 149 del Código Penal que prevé una pena privativa de la libertad no menor de uno de mayor de tres años, para esta conducta delictiva el plazo ordinario será el extremo máximo de tres años. También se ha precisado que dicho plazo en ningún caso, sobrepasará los veinte años. Ahora bien, respecto a penas diferentes a la privativas de libertad (limitativas de derechos, multas, 27 restrictivas de la libertad), como penas alternativas, independientes o conjuntas, el plazo ordinario de prescripción es de dos años. Para Mass (1999): “para penas de duración indeterminada como la cadena perpetua, la ley establece un plazo legal de prescripción ordinaria de treinta años. Los arts. 80 y 86 del Código Penal tratan de los plazos de prescripción que hemos mencionado. Cabe anotar que dichas disposiciones asumen criterios similares a los acordados durante el proceso de elaboración del denominado Código Penal Tipo para Latinoamérica” (Art. 102 Incs 2 y 3) (p.93) En lo referente a la prescripción extraordinaria, consecuencia de la concurrencia de causales de interrupción que se definen en los 83° y 87°, se ha ratificado el mismo criterio que se aplicó durante la vigencia del Código Penal derogado. Esto es, la ley vigente precisa que esta forma de prescripción operará al cumplirse el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo. Por ejemplo, si el máximo de pena conminada para el delito de estafa es de 6 años (Art. 196°), lo que sería el límite del plazo de prescripción ordinaria para dicho delito, la prescripción extraordinaria se cumpliría al transcurrir un total de 9 años. En el caso de delitos cuyas penas conminadas sean multa, inhabilitación, prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres, expatriación o expulsión de extranjeros, la prescripción extraordinaria operaría transcurridos 3 años. Esto último en atención a que, como se mencionó, el plazo de prescripción ordinario en tales casos es de 2 años. También nuestro ordenamiento jurídico ha previsto la Suspensión de la Prescripción: conforme regula el Art.84°. Es de señalar que dicha norma solo afecta a los plazos de prescripción de la acción penal (Mass, 1999). Al respecto se precisa que la prescripción de la acción penal se suspende cuando el inicio o la continuación de un proceso penal 28 quedan supeditados a lo que se resuelva en vía extrapenal. En el caso por ejemplo de la presencia de cuestiones prejudiciales. Cabe anotar que la jurisprudencia nacional, a raíz de los procesos seguidos por delitos de corrupción cometidos por la red Montesinos, consideró también como causal de suspensión de la prescripción de la acción penal la tramitación de un procedimiento ex tradicional o la condición procesal de contumacia. Ahora bien, al declararse la suspensión de los plazos ordinario o extraordinario, dejan de correr mientras subsista la causal que determinó dicho efecto. El Código vigente estipula también en su Art. 88° que, ante la pluralidad de agentes, los plazos de prescripción deberán ser apreciados y contabilizados de modo individual. Por su parte el Art. 91° declara expresamente que el imputado tiene derecho de renunciar a la prescripción de la acción penal. Esta disposición que implica un reconocimiento de la primacía constitucional de la presunción de inocencia, modificó radicalmente la posición que asumió sobre el particular el Código de 1924 en su artículo 129° que reconocía que la prescripción era irrenunciable. Al Respecto existen algunas reglas especiales: El Código Penal de 1991 contiene también normas especiales para los plazos de prescripción de la acción penal. Ello ocurre en los supuestos siguientes: a) Cuando existe un concurso de delitos; b) Cuando el autor o partícipe de un hecho punible, al momento de la comisión del delito, tenía más de 18 años y menos de 21 años de edad o más de 65 años de edad. c) Cuando se sanciona el delito con penas conminadas alternativas o conjuntas; d) Cuando el autor de un delito contra el patrimonio del Estado tiene la condición de funcionario público; e) Cuando la infracción penal cometida es una falta. Con relación al primero de los supuestos mencionados, cuando media un concurso de delitos, el legislador ha diferenciado en el Art. 80° los plazos de prescripción aplicables 29 en un concurso ideal de delitos (Art. 48°), y en un concurso real de delitos (Art. 50°). En el caso de un concurso ideal, el plazo de prescripción se contabiliza en función de las penas conminadas para el delito más grave. Se aplica, pues, un criterio similar al de absorción, que rige para la definición y determinación de la pena en este tipo de concursos. Tratándose de concurso real, la regla es que el plazo de prescripción debe apreciarse de modo independiente para cada uno de los delitos en concurso. Esto es evaluando por separado, los términos que corresponden a las penas conminadas para cada delito integrante del concurso. Claro está que esta disposición no tiene efectos prácticos ante el concurso real homogéneo, por tratarse del mismo tipo de delito y por ende del mismo tipo de pena. En lo concerniente a la edad del agente, los niveles etéreos considerados en el Art. 81° determinan que los plazos de prescripción ordinaria y extraordinarias aplicables al delito cometido se reduzcan a la mitad. Para lo cual, claro está, la edad del agente deberá acreditarse con los documentos pertinentes (Partida de Nacimiento, Libreta Militar o Documento Nacional de Identidad). Es de anotar que el art. 81° alude de modo genérico al plazo de prescripción, sin diferenciar entre prescripción de la acción penal y prescripción de la pena. En consecuencia, estimamos que la reducción prevista es también aplicable para efectos de la prescripción de la pena. Lo cual por lo demás resulta coherente con lo previsto en el art. 86° donde se establece que el plazo de prescripción de la pena es el mismo determinado por nuestro ordenamiento jurídico penal para la prescripción de la acción penal”. Merece especial atención las penas conminadas alternativas o conjuntas para una sola conducta delictiva o un solo hecho criminoso, es el caso de la pena privativa de libertad o prestación de servicios a la comunidad, en el delito de auto-aborto que se tipifica en el Art. 114° del Código Penal o cuando está previsto la pena privativa de libertad y multa 30 como se observa en el Art. 194° referida al delito de receptación patrimonial. En estos casos ante la ausencia de norma expresa que dé pautas al respecto, somos de opinión que la prescripción de la acción penal deberá contabilizarse en función de las dos o más penas alternativas o conjuntas que el legislador prevé para la sanción de un mismo delito. En consecuencia, pues, la extinción de la acción penal por prescripción ordinaria o extraordinaria, solo será posible cuando se hayan vencido, paralela o secuencialmente, los diferentes plazos de prescripción que corresponden a todas las penas alternativas o conjuntas fijadas para el delito cometido. Se estima incorrecto considerar la prescripción solamente en atención a los plazos de las penas privativas de libertad. Tampoco consideramos legal entender que, frente al caso de sanciones paralelas, la exclusión de una o más de tales penas se resuelva a través de la acusación fiscal. Sobre este último, cabe recordar que la pena solicitada por el fiscal en su acusación escrita u oral, es solamente una pretensión punitiva y no un acto de determinación de la pena, tarea que, como bien lo expresa el Art. 46° del Código Penal, es de absoluta competencia del órgano jurisdiccional, el cual la ejerce exclusivamente en el momento de la sentencia. Solo en ese instante se decide cuál de las penas alternativas se aplicará al condenado y en función a ello se podrá evaluar la operatividad de la prescripción en el caso sub judice. Ahora bien, que el tiempo transcurrido desde la comisión del delito alcance el plazo de prescripción de la pena privativa de libertad que concurre como sanción alternativa con una alternativa como multa o prestación de servicios a la comunidad, cuyo plazo de prescripción no ha vencido, no inhabilita al juzgador a decidir en la sentencia la imposición de una pena privativa de libertad. Esta interpretación es compatible con la función de la prescripción de la acción penal, cual es el de extinguir el derecho de persecución penal del Estado 31 ante el delito cometido, y no la extinción de la pena que, como ya se ha mencionado, solo se produce en función de los plazos a que alude el Art. 86°. Plazos que, por lo demás, recién se contabilizan con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria correspondiente. Roxin (1997, p.252). Cuando el autor del delito es funcionario o servidor público, según las categorías señaladas en el Art. 425° del Código Penal, y se trata de un delito contra el patrimonio del Estado, entre otros, la colusión (Art. 384°) y el peculado (Art. 367°). Finalmente, si la infracción penal cometida es una falta la acción penal y la pena prescriben al año, pero en caso de reincidencia a los dos años (Art. 440°, inc. 5). Los arts. 82° y 86°, párrafo segundo, señalan el inicio de la prescripción de la acción penal y de la pena, respectivamente. En cuando al inicio de la prescripción de la acción penal, la ley toma en cuenta el modo de ejecución y el momento consumativo del delito. La regla general dispone que el plazo de prescripción debe comenzar a contarse desde el momento en que el agente concluyó su actividad ejecutiva del delito. Ahora bien, el legislador ha contemplado las siguientes normas específicas para casos de tentativa, delito continuado y delito permanente. Con relación a la tentativa (Art.16°), acabada o inacabada, el plazo de prescripción corre desde que cesa la ejecución imperfecta del hecho punible. Para el caso del delito continuado (Art. 49°) la prescripción comienza a computarse desde que el agente terminó la actividad delictuosa que materializa su única resolución criminal. Y en el delito permanente, la cuenta de la prescripción se inicia desde que concluye la situación antijurídica creada y mantenida por el agente. Un viejo problema jurisprudencial y doctrinario, vinculado al inicio de la prescripción, es el que corresponde al cómputo para el delito de usurpación en la modalidad de despojo (Art. 2020 Inc.2). Al respecto la discusión siempre ha girado en torna a determinar si dicha 32 infracción penal es un delito instantáneo o permanente, o si se trata de un delito instantáneo, pero de efectos permanentes. Sobre el particular, debemos mencionar que el verbo típico que gobierna la hipótesis del art. 202 inciso 2 es despojar. Esto es, desposeer mediante violencia, amenaza o abuso de confianza al sujeto pasivo de la conducción de un inmueble. Es decir, la acción acontece de modo inmediato y concluye excluyendo a la víctima de la posesión del bien. Y esto último determina la consumación del delito y, por ende, el inicio de la prescripción. Si el inmueble usurpado continúe en poder del agente usurpador más o menos tiempo previsto para la prescripción constituye un efecto posterior a la consumación, y ya no implica desposesión, pues la usurpación en forma de despojo es un delito instantáneo con efectos permanentes, si el bien no ha sido restituido como medida cautelar. Por tanto, consideramos no adecuadas a nuestra legislación la propuesta de interpretación que formulaba Peña Cabrera quien influenciado por la doctrina española equiparaba la acción del despojo de carácter instantáneo con la de “ocupar”, de claro sentido permanente y que es la que comanda la conducta típica prevista en el art. 245° del Código Penal Español “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliaria de ajena pertenencia (....)” (Peña Cabrera, 1995, p. 521). Según lo dispone el Art. 86° del Código Penal, el conteo del plazo de la prescripción de la ejecución de la pena se inicia en función al hecho procesal de la sentencia firme. Esto es, aquél corre solo desde que se configura la cosa juzgada. El Art. 87° señala las causales de interrupción en la prescripción de la pena. En primer lugar, está el hecho del comienzo del cumplimiento de la pena impuesta; y, en segundo lugar, que se detenga al condenado por la comisión de un nuevo delito doloso. Todo parece indicar, en este último supuesto, que es suficiente que la 33 imputación se encuentre en trámite procesal de investigación o juzgamiento. No es, pues, necesario una nueva condena. Se trata, entonces, de una detención preventiva y no del cumplimiento de una nueva pena privativa de libertad. Freyre (1974) asume que esta causal solo podría operar en caso de un delito cometido en el extranjero y en la medida en que exista ya una sentencia condenatoria y una pena impuesta. Recientemente, el Pleno de Magistrados integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República emitió el Acuerdo Plenario N° 9-2007/CSJ-116 del 16 de noviembre de 2007 sobre la prescripción ordinaria de la acción penal en caso de penas privativas de libertad. Trascribimos los principales criterios al respecto: El Código Penal distingue de manera sistemática y funcional dos clases de plazos para la prescripción de la acción penal. Es así que el Art. 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y el art. 83° hace referencia al plazo extraordinario. Sobre el plazo extraordinario de prescripción, la norma precitada dispone que opera cuando trascurre el plazo ordinario más su mitad; tanto para la prescripción ordinaria como la extraordinaria el cómputo se efectúa siguiendo las reglas previstas en el Art. 82° del Código Penal. En delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal, el plazo ordinario de prescripción es el extremo máximo de la pena conminada en el tipo penal; para los delitos sancionados con cadena perpetua o hasta 35 años de cárcel, el Art. 29°, demás artículos de la Parte Especial del Código Penal y otras leyes penales especiales, el cuarto párrafo del art.80° del referido Código incluye un límite cuantitativo excepcional para la prescripción ordinaria de tales casos, pues, señala que el plazo ordinario de prescripción en delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal será de veinte años y actos delictivos reprimidos con pena de cadena perpetua el plazo de prescripción será de 30 años. 34 Cabe precisar que los límites indicados en líneas precedentes o límites excepcionales solo se computan en relación al plazo ordinario de prescripción de la acción penal; por lo que no afectaría en nada al plazo extraordinario, menos excluyen la aplicación de reglas para el cómputo del plazo extraordinario conforme a lo previsto en el párrafo final del Art. 83° del Código Penal; esto es, en delitos con pena conminada privativa de libertad con extremo máximo mayor a veinte años, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años y cuando la acción delictiva es sancionado con cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de treinta años. Para estos delitos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años. 2.1.2.5. Efectos de la prescripción de la acción penal Aquí podemos advertir que el tema que nos ocupa tiene cuatro efectos los tres primeros son a favor del perseguido por el delito que viene a ser el imputado o el procesado y la última tiene su efecto en la víctima entonces diremos: La prescripción de la acción penal como su propio nombre indica extingue la acción penal, restringiendo al Poder Coercitivo y Sancionador del Estado para perseguir el delito. Es decir, el Ministerio Público, el Juez ni la parte querellante si el delito es de acción privada, puede continuar desarrollando actividad persecutora al acto delictivo ni sancionar la comisión de un delito posterior al plazo de prescripción previsto por ley; por ello, esta figura jurídica al algunos, asegura al autor eventual de un hecho delictuoso el momento en que la sociedad representada por el Ministerio Público, dejará de tener facultad punitiva, que además, la prescripción de la acción penal promete al imputado el olvido de su accionar delictivo porque la sociedad lo ha perdonado con el plazo del tiempo. Para Roxin (1997), la prescripción de la acción penal tiene como efecto la 35 Conclusión de un Proceso sin Pronunciamiento de Fondo; es decir, una vez transcurrido el plazo, el juzgador está limitado de establecer si el imputado-procesado es o no responsable del hecho criminoso materia de investigación dentro y fuera de un proceso penal. Incluso en muchas ocasiones se ha visto que esta figura jurídica opera en segunda instancia o vuelto a primera instancia por nulidad de una sentencia condenatoria, nulidad que en la mayoría de las veces son cuestiones de forma y no de fondo (p.703). Desde un punto de vista general, la prescripción es la figura jurídica que usa el transcurso del tiempo, para dotar de derechos o liberar de obligaciones a un sujeto. Para el derecho penal, la prescripción extingue la Responsabilidad Criminal de la delincuente basada en la acción suavizadora del tiempo con el olvido de los hechos o acontecimientos humanos, representa la renuncia del Estado al Ius Punendi, con el pretexto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción; sobre el particular consideramos que, en ningún caso, dicha posición es cierta, el sujeto pasivo del delito jamás olvidará el haber sufrido la acción agraviante. También diremos, la Norma Fundamental que contiene al principio pro homine, otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, por lo que limita la potestad punitiva del Estado. Es decir, por prescripción de la acción penal el Estado deja de tener facultad de perseguir la conducta delictiva, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. Un cuarto efecto que he podido observar en la práctica o el ejercicio del derecho penal es el no resarcimiento de la víctima o el agraviado del delito por su derecho o bien jurídico protegido lesionado; es decir, si bien la acción penal por su propia naturaleza es ejercido por el Estado en representación de la sociedad (víctima o agraviado que es 36 individuo miembro de la sociedad), y que por el transcurso del tiempo este persecutor se olvida de la lesión sufrida por la víctima-sociedad y declara la prescripción de la acción penal, libera de toda responsabilidad al presunto autor de un delito; a diferencia de la víctima o el agraviado como persona individual no tiene el mismo sentimiento (olvido) del Estado que extingue la acción penal, toda vez que en ningún momento su bien jurídico protegido o su derecho lesionado, le ha sido resarcido; más aún, se ve cuando éste bien jurídico protegido se trata de un derecho real; vale decir que el proceso penal concluirá por prescripción sea proceso por el delito contra el patrimonio (usurpación en todas sus modalidades, estafa, etc.) sin dejar de lado todos los demás bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. Entonces en mi humilde precepción la prescripción de la acción penal tiene efectos positivos respecto al presunto autor del delito y efectos negativos respecto a la víctima o agraviado del delito; ya que al primero asegura que nunca más será perseguido o sancionado por el hecho criminoso imputado ni exigido el resarcimiento del daño causado, en cambio al segundo, priva de su expectativa de ver reparado su bien jurídico protegido. 2.1.3. El agraviado de delito - conceptos generales Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por víctima se entiende por aquella persona que padece un daño por culpa ajena, y en el lenguaje jurídico también se dice del perjudicado u ofendido referido al sujeto que sufre directamente la lesión del bien jurídico protegido por el ordenamiento o aquella persona que sufre en su esfera patrimonial o moral como consecuencia del ilícito penal cometido. 37 Podemos concebir como la víctima del delito a toda aquella persona natural o jurídica que haya sufrido un daño físico, una pérdida patrimonial-financiera o el menoscabo de sus derechos fundamentales reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico, como consecuencia de acciones u omisiones tipificadas como delitos. Solé (1997). Para la Ley de Víctimas promulgado por el Estado Colombiano el 10 de junio del 2011 Se consideran víctimas a las personas que de manera individual y/o colectiva sufrieron un daño, por violación al Derecho Internacional Humanitario o de infracciones muy graves y evidentes a las normas internacionales de Derechos Humanos, en el conflicto armado interno. También esta ley considera como víctimas al cónyuge, al o la conviviente llamada también compañero o compañera permanente, a las parejas del mismo sexo, así como a sus parientes en primer grado de consanguinidad de la víctima directa, cuando a esta fue asesinado o esté desaparecida. A falta de los primeros comprende a los que están en el segundo grado de consanguinidad ascendente. También se consideran víctimas al individuo que ha sufrido un daño cuando actuó ayudando a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. Se considera víctima independientemente de que se haya o no identificado, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima. 2.1.3.1. Los derechos fundamentales del agraviado del delito Como hemos ido sosteniendo en el planteamiento del problema, agraviado como todo sujeto o individuo común y corriente goza derechos fundamentales, uno de esos derechos es la igualdad ante la ley, pero sobre todo, el agraviado, un sujeto procesal tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; también hemos mencionado que existen escasa legislación que protege a la víctima del delito, por lo que corresponde citar las 38 siguientes normas internacionales y nacionales que protegen a la víctima del delito en un proceso penal, uno de ellos es la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, que fue emitida en la 96 va. Sesión desarrollada el 29 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de Naciones Unidas, que reconoce los siguientes derechos: Acceso a la justicia y trato justo, El resarcimiento, Indemnización, Asistencia; estos cuatro derechos primordiales en la mayoría de los casos no son reconocidos por nuestro sistema jurídico penal; no sólo en la normatividad sino también en el ámbito de la administración de justicia. El acceso a la justicia se encuentra previsto en el Código de Procedimientos Penales Ley N° 9024 (16/01/1940) en su Título V Artículo 54°-58 que trata sobre la Parte Civil, obre su Legitimidad, sus formas de constitución, Oposición al Auto, Facultades y Actividades de la Parte Civil y personería de la Parte Civil: Interposición de Recursos, al igual que el Código Procesal Penal Decreto Legislativo N° 957 (29/07/2004) en su Título IV trata sobre la Víctima como agraviado y el Actor Civil en el Artículo 94°- 106° en delitos de acción pública, el mismo que define al agraviado, establece sus derechos y deberes, la designación de apoderado común, constitución y derechos del Actor Civil, concurrencia de peticiones, requisitos para su constitución, oportunidad de la constitución en actor civil, trámite de la Constitución el Actor Civil, facultades del actor civil. Sin embargo, el término el acceso a la justicia no implica solamente que la víctima de un hecho delictivo puede participar de un proceso penal, sino también que el derecho que le ha sido vulnerado le sea resarcido, lo cual en nuestro sistema jurídico muy raras veces se ve, Como podemos apreciar el trato justo, el resarcimiento, Indemnización, Asistencia no están especificados ni mucho menos está prevista el resarcimiento y la Indemnización frente a la prescripción de la acción penal como abuso de poder. 39 2.1.3.1.1.- Acceso a la justicia y trato justo. Es uno de los pilares comprendido dentro de un sistema jurídico para el agraviado, para comprender mejor este derecho, debemos establecer claramente que el acceder a la justicia como agraviado no significa ser parte de un proceso judicial, sino la palabra justicia debe ser concebida como un valor ético y moral que consiste para el agraviado herido en su bien jurídico tutelado, recibir lo que le corresponde, ser considerado de manera diferenciada a su favor y sobre todo como aquel sujeto lesionado en sus derechos patrimoniales o no patrimoniales que muchos de ellos tienen que ver con su integridad física, su indemnidad, su propia subsistencia como es el caso de los delitos de Omisión a la Asistencia Familiar; de otro modo diremos que el derecho de acceso a la justicia es lograr una respuesta definida por parte del Estado y de la administración de justicia. Consideramos que con la prescripción de la acción penal se pierde por completo la observancia de este derecho de la víctima; con esta figura jurídica, el agraviado no accede a la justicia, por el contrario, esta figura jurídica en muchos casos surte sus efectos en contra de la opinión o parecer de esta pareja penal, por lo que en la presente investigación, durante el trabajo de campo demostraremos la realidad del agraviado que alegamos; precisando que la víctima de un delito, no solo es aquel que ha salido a los medios de comunicación causándole espanto a la opinión pública, sino también es aquel que vive su luto en su hogar, sin apoyo o asesoramiento de un abogado defensor. 2.1.3.1.2.- El resarcimiento Es otro componente muy importante para la Victima o agraviado con la comisión de un delito, acto que subsistirá en él mientras no haya sido resarcido su derecho lesionado; entendemos por resarcimiento como aquel acto mediante el cual la situación o las cosas deben volver al estado anterior al acto delictivo cometido, no solo es un remedio que 40 puede curar la herida sufrida sino, consiste en un acto que debe lograr, hacer parecer que el acto delictivo no ocurrió; con este concepto respecto al resarcimiento como uno de los derechos del agraviado; también consideramos que con la prescripción muere toda esa posibilidad mínima para la víctima. Esta figura jurídica no solo deja de amparar al agraviado sino deja sin pronunciamiento alguno sobre un acto que ha lesionado sus derechos, por lo que al operar la prescripción de la acción penal el agraviado o la víctima pierde por segunda vez en sus derechos, sin tener la voluntad de perderlos, sin haber tenido las mismas armas que tuvo el imputado con la comisión del delito, para quien tanto la doctrina como la jurisprudencia y sobre todo la legislación le ha dotado de muchos derechos y garantías procesales, diferenciando negativamente a la víctima o agraviado pese ser la pareja en el proceso penal. 2.1.3.1.3.- Indemnización Entendemos por indemnización como aquel acto de recompensar por algo que se ha perdido de manera involuntaria, por acción ajena a su consentimiento; este acto puede ser expresada en una suma de dinero, con un bien mueble o inmueble, o acto de perdón o rectificación que la víctima debe recibir después de haber sufrido un acto delictuoso que lesionó su bien jurídico tutelado. A nuestro entender la indemnización es un acto mediante el cual el sujeto activo recibe una sanción económica por haber cometido un acto negativo (comisión de un delito) con efecto positivo en favor de sujeto pasivo de dicho acto; para muchos es considerado como una obligación de naturaleza civil, pero que nace de un proceso penal, también argumentan siendo una obligación de naturaleza civil, en el proceso penal la conducta delictiva en lo penal solo debe ser impuestas las penas de privación de la libertad, que como actos punitivos y privativas además que deben operar únicamente en materia penal. Criterio que nosotros discrepamos, puesto que eso 41 significaría obligar a la víctima a los tribunales de justicia por segunda vez, como consecuencia de un acto delictivo que no lo buscó, no contrató ni deseó que ocurriera, y esta concurrencia al órgano jurisdiccional por parte del agraviado representa una revictimización. También para algunos tratadistas la indemnización tiene carácter resarcitorio criterio que nosotros compartimos, pero definiendo que la indemnización forma parte del resarcimiento del daño causado a la víctima de un delito, este daño puede ser económico en los delitos patrimoniales, moral en los delitos contra la libertad, y daño emergente en cualquier tipo de delitos, pero todo acto delictivo presenta un daño al sujeto pasivo de acto. 2.1.3.1.4.- Asistencia Es una figura que poco o nada el estado hace en favor del agraviado o víctima del delito, que espera y requiere una acción de auxilio urgente, si bien ejerce el Ius Puniendi del que goza actúa en asistencia a la víctima del delito; debemos entender por asistencia en su concepto amplio que consiste en apoyo terapéutico, legal y moral. Recién en estos últimos años, gracias a muchos movimiento de grupos humanos, exigiendo protección a la mujer, al niño, al adulto mayor, se ha tipificado el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, y recién con esta figura jurídica el Estado Peruano ha iniciado desarrollar ciertos actos más concretos de protección a la víctima del delito; esta protección inició por determinados delitos como la Trata de Personas, Tráfico de migrantes; desde el 11 de mayo del año 2016, hace exactamente 03 escasos años, recién se cuenta con un Protocolo de Acción Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas aprobado mediante D.S. N° 05-2016- IN, que tuvo su inicio en la Ley Nº 28950, Ley contra la trata de personas y el tráfico 42 ilícito de migrantes, así como su Reglamento aprobado por D.S. Nº 007-2008-IN, establece las acciones de sanción persecución y prevención de los delitos de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, donde también regula la protección y asistencia a las víctimas de los referidos delitos; pero como claramente advertimos, es para únicamente estos delitos, que por cierto no dejan de tener la gran importancia que merecen, pero debemos señalar que el agraviado o víctima de todo tipo de delitos requiere similar asistencia. En nuestro país, hace muy poquísimo tiempo se ha creado las UDAVIT (Unidad Distrital de Asistencia a Víctimas y Testigos) conformado por un equipo multidisciplinario de profesionales de psicología, derecho y trabajo social, pero esta unidad funciona únicamente en determinados distritos judiciales, en unos con mayor efectividad que otros, al respecto podemos decir que es mejor empezar por algo, esperando que el Estado Peruano otorgue mayor presupuesto y proteja al agraviado en mayor amplitud de delitos. Por ultimo consideramos que el agraviado en juicio, si bien es representado por el Ministerio Público, pese ser el principal afectado con el acto materia de juzgamiento, su participación es casi nula, no porque no haya sufrido los efectos del acto delictivo sino porque no estuvo preparado para ser víctima, en muchas ocasiones no cuenta con recursos económicos suficientes para contratar un abogado defensor para que cuando el actuar del titular de la acción penal y persecutor del delito sea deficiente o inapropiado; por ello, el Estado Peruano, si bien tiene al fiscal accionando frente a la comisión del hecho delictivo, no es suficiente para la protección personal de la víctima quién en juicio debe contar con un abogado defensor, por tanto deben haber abogados defensor públicos de víctimas, como los hay para el imputado. 43 2.1.3.2. El agraviado del delito y su bien jurídico protegido Entendemos por bien jurídico protegido mediante norma penal a todo objeto de interés social, cosas y los derechos, bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano como es la paz en la vida social. Roxin (1997) diferencia al Bien Jurídico del concreto objeto de la Acción; citando los siguientes ejemplos: En el Delito de Falsificación de Documento el bien jurídico protegido sería la pureza del tráfico probatorio, y el objeto de la acción vendría ser el documento falsificado; en caso de hurto, el objeto de la acción sería el bien ajeno sustraído y el bien jurídico protegido sería la propiedad y la posesión; lo mismo ocurre con el homicidio donde el objeto de la acción sería la persona concreta y cuya vida es agredida y el bien jurídico protegido es la vida humana como tal. Bien jurídico por tanto es el bien ideal que se incorpora con el objeto de ataque y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción (p. 508) Podemos decir que los bienes o intereses protegidos por el derecho, nacen como la necesidad de una convivencia pacífica y es protegida por el derecho. El hecho delictivo ocurre cuando delincuente vulnera, los lesiona, o al menos, los pone en peligro este interés protegido. 2.1.3.3. El agraviado del delito frente a la prescripción de la acción penal En la justicia penal antigua, la víctima participaba activamente en el proceso para poder conseguir el resarcimiento de su derecho lesionado o autor de delito tenga el castigo que se merezca; por tanto, tenía un papel preponderante en la tipificación de los hechos y cuando acudía a los organismos colectivos de resolución de conflictos, lo que ahora llamamos Poder Judicial, decidía la forma y circunstancias de la reparación del daño que le fue causado. Sin embargo, en el transcurso del tiempo, al nacer nuevas ideas sobre la acción penal y frente al delito y la repercusión al delincuente para brindar protección a la sociedad, aparece la concepción de la persecución penal pública o estatal 44 en el siglo XIII, constituyendo al persecutor al ahora llamado Ministerio Público, para quien se concibe que actúa en defensa de la sociedad y provocó la exclusión de uno de los protagonistas del conflicto: la víctima. Bovino (2004). Desde entonces la participación o actuación de la víctima en un proceso penal pasa a un segundo plano o plano marginal, limitada a una consideración puntual como “sujeto pasivo” o incluso como “objeto material” del delito (Cancino, 1998). El derecho penal moderno ha generado la “neutralización de la víctima” es decir, que un proceso penal es asunto que debe ser tratado por el Estado que se considera perjudicado, donde el sujeto lesionado o la víctima del delito es sustituida por la retribución de un hecho injusto (Zaffaroni, 2000). Desde la etapa de la Inquisición, el conflicto dejó de ser paralelo, de tener dos partes para convertirse en un triángulo ya que empezó la intervención del Estado con el Ius Punendi, cuya base (víctima) pasa a un segundo plano o inadvertido por el ímpetu de un tercer interviniente en la búsqueda de la verdad entre el victimario y el Estado. Según Zaffaroni (2000): Esa búsqueda de la verdad también se vio afectada en el modo de obtenerla, puesto que se establecieron parámetros que restrinjan las acciones abusivas del Estado para lograr su objetivo (tortura, auto incriminación, etc.); hasta antes de estas concepciones, la lucha o disputatio entre la víctima y el victimario, fue el paradigma, después, lo fue la investigación o inquisitio realizada por el soberano o sus representantes (p.249) El conflicto es objeto de una confiscación estatal, de la cual la víctima pierde toda capacidad de decisión; para esta confiscación a través de la actuación del Estado, Ministerio Público como titular de la acción penal, no podemos pensar que fue negativa, por el contrario, consideramos que fue un gran cambio positivo para la protección del 45 individuo en la sociedad, pero no fue suficiente, puesto que a este titular de la acción penal se le ha restringido con la figura de la prescripción de la acción penal. La confiscación es unilateral o independientemente de la opinión que tenga la víctima o el agraviado del delito, el Ministerio Público muchas veces actúa pese a la oposición del agraviado quien algunas veces no desea la sanción, al autor de la conducta delictiva, pero esta acción no apareja indemnizaciones públicas. No se trata de una expropiación del derecho de acción donde el Estado cancela el justo precio del bien cuyo dominio particular extingue logrando la paz social y entre las partes imputado y agraviado; sino la expropiación muchas veces no soluciona el conflicto, en ocasiones lo mantiene o hasta lo agranda, incluso algunas veces causa nuevos conflictos conexos o derivados del conflicto original entre la víctima y terceros, por ejemplo cuando el imputado, amenaza o hace amenazar con un tercero al ofendido, agraviado o víctima para que retire su denuncia, se abstenga de denunciar o no de su testimonio incriminatorio. La víctima como pareja penal o sujeto procesal ofendido o lesionado en sus derechos desaparece para convertirse en una excusa para el soberano (y después para el Estado) para ejercer su poder a discreción (Zaffaroni, 2000). Aunque un hecho posiblemente punible llegue a conocimiento del Estado aún sin la existencia de una denuncia de la víctima, en nuestro ordenamiento jurídico el Estado en ejercicio del Ius Puniendi actúa en el proceso como investigador-Ministerio Público y Sancionador-Poder Judicial, dejando a la Víctima o agraviado en su libre albedrío de actuar o no en el proceso. Pero ambas entidades estatales que actúan para reprimir el crimen, cuando pasa el tiempo, normativamente y/o voluntariamente renuncian este poder persecutor y castigador del hecho delictivo; dejando con lo cual excluyen definitivamente a la víctima del delito en la intervención del proceso penal; es decir, en 46 caso de la prescripción la Víctima del delito no tiene ninguna facultad de acción, no puede oponerse a la prescripción, tampoco puede reclamar el resarcimiento de su derecho o bien jurídico lesionado. Para Zaffaroni (2000): “El Estado (a través de sus autoridades) intenta cumplir con (o se vale de) las expectativas que la sociedad tiene cifradas en ellos por el rol social que cumplen, para utilizar al Derecho Penal como mecanismo de control social, lo cual se resume en ejercicio ilegítimo de poder y lo seguirá haciendo hasta que la sociedad descubra que sus expectativas naturales o plantadas en la psiquis por los medios de comunicación, son la leña de la selección de la criminalización primaria y en especial de la secundaria”. 2.1.3.4. El imputado y el agraviado del delito frente a la igualdad ante la ley La Igualdad ante la ley, es un derecho constitucionalmente reconocido, busca que ningún individuo persona natural o jurídica sea diferenciado por su condición económica, por razón del lugar de origen, raza, etc.; igualdad establecida para todos los sucesos y circunstancias, igualdad que debe ser respetada por todos los organismos del Estado, con mayor razón en tribunales de justicia penal; para ello derechos que la esencia del derecho general y como una de sus reglas generales, existe para resolver conflictos inter partes, una como el presunto sujeto agresor de bienes jurídicos tutelados y la otra como sujeto pasivo de esa agresión; así, la pareja penal (víctima – victimario) nace con la adecuación típica de una conducta a un supuesto de hecho establecido en la norma sustantiva penal. Debemos precisar que esta pareja penal sujeto activo y sujeto pasivo no solo es como persona humana individual, sino también como persona jurídica pública o privada, además puede ser una colectividad el sujeto pasivo como también puede haber un grupo de personas u organizaciones o personas jurídicas; pero generalmente en casos penales estaremos frete a dos personas físicas que se vinculan por lesión de los derechos de una por parte de la otra. 47 2.2. Reparación Civil 2.2.1. Aspectos generales Al cometer un delito se afecta un bien jurídico la cual es pasible de sanción penal, al mismo tiempo se quebranta el interés que protege el ordenamiento jurídico, por lo que surge el derecho de la víctima a una compensación. Para Velásquez, citado por Beltrán (2007): El hecho punible trae consecuencias penales y civiles, en principio toda persona que realice una conducta típica, antijurídica y culpable, así sea imputable o inimputable, debe restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse la comisión del ilícito, resarciendo los daños o perjuicios ocasionados al perjudicado; nace de esta manera la responsabilidad civil derivado del hecho punible (p. 59). Cuando hablamos del deber de restituir las cosas o al bien jurídico tutelado al estado en que se encontraban antes de la comisión del ilícito; para nosotros, la reparación civil cumple la función de compensación, y por ello puede ser expresada en dinero la indemnización por el acto dañoso del responsable al sujeto víctima, lo que no significa “volver las cosas a un estado anterior”, sino reparar lo dañado, dado que volver al estado anterior es materialmente imposible. No obstante, coincidimos plenamente con el efecto civil de la comisión de un ilícito penal. Tal como lo establece Peña (2007) la responsabilidad penal lesiona o pone en peligro un y/o varios bienes jurídicos, siendo la víctima titular de este bien, y es a ella a quien le corresponde ser indemnizada por los daños causados”. Nosotros no coincidimos con el criterio de que el bien jurídico sea el fundamento del derecho a una indemnización, sino más bien, ésta es una consecuencia de la lesión de un bien jurídicamente protegido, estableciéndose los efectos que surtirían para el autor de la lesión. Precisamos que, el derecho a la indemnización no solo le corresponde a la víctima sino también en caso de 48 algún impedimento de recibir directamente, como en el caso de su muerte, el derecho le asiste a sus herederos por daños morales ante la muerte del sujeto pasivo. Así se afirma que la responsabilidad penal y civil, uno de carácter público y el segundo de carácter privado, coexisten y no pueden ser separados porque persiguen la tutela de intereses subjetivos manifiestos en derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Esta forma de existencia es como dos caras de la moneda, pero cada uno tiene sus propias reglas y principios, sobre todo se basan en sus fundamentos individuales, no obstante, en el proceso penal apreciamos claramente que una depende de la otra de manera indivisible, si bien actualmente uno de este par (reparación civil) se encuentra condicionada a la existencia de una sentencia condenatoria. De esta manera, se viene sustentando que cuando se emite una sentencia absolutoria o una resolución que pone fin al proceso sobreseyendo el caso, se excluye la responsabilidad penal del imputado y como consecuencia, se considera que debe excluirse de la responsabilidad civil; pero consideramos que esta concepción es equivocada o no es del todo cierto, ya que en la práctica se excluye el pago de una “reparación civil” mas no la posibilidad de acudir al proceso civil en busca de una tutela indemnizatoria. 2.2.2. Definición La reparación civil es concebida como una de las consecuencias jurídicas del delito, que sufre la persona hallado como autor de la conducta delictiva. También constituye un resultado jurídico complementario a la pena, cuando se impone cualquiera de las previstas en el Artículo 28 del Código Penal; representa una forma de satisfacción de intereses de la víctima por el daño sufrido como efecto de la comisión de delito materia de sanción; la reparación civil necesariamente se fija con la Resolución o sentencia que impone una sanción penal al autor de delito ya que este último requiere de la existencia 49 de una conducta típica, antijurídica y culpable; mientras que la reparación civil según el Nuevo Código Procesal Penal también se impone cuando se dicta una sentencia absolutoria o se dispone el sobreseimiento de la causa cuando se ha constatado el daño que le fue causado a la víctima o agraviado, esto es, exige la constatación de un daño. El civilista peruano Espinoza (2006) define a la reparación civil como: “La obligación que se le impone al dañante (una vez acreditado que se ha configurado un supuesto de responsabilidad civil) en beneficio del dañado, consistente, bien en una prestación de dar una suma dineraria (indemnización por equivalente) o en una prestación de hacer o de no hacer (indemnización específica o in natura). Sin embargo, estas prestaciones no son excluyentes entre sí (p. 277). Para la jurisprudencia peruana “la reparación civil” abarca la indemnización del daño causado por la comisión del delito, que pueden ser como daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona; la comisión de cualquier delito tiene como uno de sus efectos la imposición de una pena con el que surge la responsabilidad civil del autor (…)” Silva (2003, p. 309). Por ello en caso que la conducta delictiva cause un daño reparable, se debe fijar junto con la sanción penal el monto de la reparación civil. Para nuestro autor la fuente de “la reparación civil es el daño y no la configuración de la conducta delictiva a un tipo penal, es transmisible a terceras personas mortis causa y es asegurable” porque la reparación civil se materializa en un bien económico. 2.2.3. La Reparación Civil en el Proceso Penal 2.2.3.1. Naturaleza Jurídica Al respecto existen diversas posiciones: “Que la reparación civil tiene una naturaleza penal dado que se realiza a través del proceso penal y está conexa a una pretensión pública punitiva, que es la pena. Es de carácter mixto puesto que si bien es cierto se realiza en el proceso penal, su esencia es civil, la compensación a la víctima. Tiene una naturaleza civil (Beltrán, 2008, p. 61) 50 Para nosotros la reparación civil constituye una pretensión accesoria en el proceso penal, no coincidimos con lo que señala Peña (2007), pues para él es rebatible la primera postura debido a que criterios de imputación son diferentes, al igual que sus efectos y sus pretensiones. A nuestro entender el autor citado equivoca la naturaleza de una pretensión con los criterios del magistrado para su señalamiento. Indudablemente para nosotros la reparación civil debe ordenarse en el proceso penal, en su condición accesoria de una sentencia condenatoria, puesto que para el autor del delito también representa una sanción pecuniaria y será una expresión del criterio de prevención especial positiva. Cabe indicar que la pretensión indemnizatoria que es de naturaleza civil, no depende de un proceso penal, tampoco éste determina esta pretensión, menos depende de una sentencia que condene al responsable sino tiene un fundamento compensatorio, satisfactorio, de sanción, prevención y disuasión, para nuevas conductas que dañen al bien jurídico tutelado. Por su parte, Reinhart, citado por Beltrán (2007) establece: “El que la indemnización constituye esencialmente un efecto accesorio derivado, y únicamente puede ser impuesto en virtud de una sentencia condenatoria imponiéndose una determinada pena; No se podrá establecer cuando se emita una sentencia absolutoria o en el sobreseimiento del proceso”. Tenemos distintas manifestaciones del carácter accesorio y del fundamento penal de la reparación civil en varias partes de la legislación penal peruano. Así, la voluntad de reparar el daño o el efectivo resarcimiento por parte del responsable penalmente es valorada en algunas de las instituciones comprendidas en el Código Penal, en este caso los sustitutivos penales, como la suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio, establecen como regla de conducta “reparar los daños ocasionados por el delito” (Conforme a los artículos 58º y 64º en su numeral 4° de ambos artículos del 51 Código Penal Peruano). Esto es tomado como “parte del proceso de rehabilitación social” a la que el penado se somete beneficiándose con la dispensa de la pena privativa de libertad efectiva. La reparación civil constituye un elemento muy importante para obtener las bases de una justicia penal más acertada que fomente la integración y el consenso, más aun cuando nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal ha establecido diversas formas de concluir un proceso penal como mecanismos alternativos de solución de conflicto como es el Principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminación anticipada, que son figuras jurídicas donde necesariamente se tiene que garantizar el pago de la reparación civil, fijando un determinado monto de acuerdo al daño causado y condicionado a la modificación de la consecuencias de la conducta delictiva en caso que el pago de la reparación civil no hubiera sido satisfecho en su oportunidad; no obstante, ésta no puede desbordar las bases fundamentales del Derecho Penal como medio de control social público de las conductas más reprobables en sociedad. De este modo, por ejemplo, conforme al artículo 46º numeral 1 y literal “f” del Código Penal peruano, en el proceso de determinación judicial de la pena, el Juez considerará la “Reparar de manera voluntaria el daño ocasionado con la comisión de delito o las consecuencias emanadas del peligro generado”, acto del imputado que es valorada a su favor con el fin de disminuir la pena con el criterio de prevención especial positiva. Lo mismo ocurre con el denominado “principio de oportunidad” (artículo 2º del Código Procesal Penal) donde el modelo de consenso permite al Fiscal abstenerse de ejercitar la acción penal, cuando el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. Finalmente, en el procedimiento por faltas (Ley N° 27939) prevé la posibilidad de que el agresor y agraviado puedan transigir, por lo 52 que el agraviado se desiste de la acción y el agresor se compromete a compensar los daños ocasionados. 2.2.3.2. Naturaleza Jurídica Pública Al hablar de la naturaleza jurídica de la reparación civil Rodríguez, (1999) manifiesta que un sector de la doctrina, plantea que la reparación civil tiene una naturaleza pública, específicamente jurídico penal, basado en un criterio netamente formal o normativo, decir que consideran que la reparación civil es pública porque está dentro del derecho penal y se encuentra comprendida en la legislación penal. Es decir, al estar regulado en el Código Penal por lo tanto tendría una naturaleza común que las sanciones jurídico penales. 2.2.3.3. Naturaleza Jurídica privada Gálvez, (2012) indica que la doctrina se inclina por plantear la naturaleza privada o civil de la reparación. Quienes sostienen esta tesis consideran que la naturaleza jurídica de una institución como es la reparación civil no puede tener fundamento la sola ubicación dentro de un determinado cuerpo de leyes, en este caso leyes penales, por el contrario, si presencia puede obedecer a una decisión política, legislativa o razones puramente pragmáticas. Villegas (2013) citando a Velásquez, sostiene que la ubicación de la reparación civil en el código penal y su mantenimiento en dicha sede, hasta la actualidad se explica por razones y tradiciones históricas: al producirse y existir la codificación penal antes de que la codificación civil, el legislador se vio obligado de regular las normas de la reparación civil dentro del cuerpo normativo penal o código penal, lo cual se ha venido conservando en la mayoría de los códigos penales, ahora bien, ello no supone un prejuzgamiento respecto a la naturaleza que sigue siendo de carácter privado, puesto 53 que el contenido civil, ya se ha demostrado que es posible congregar la acción penal con la acción-pretensión civil. 2.2.3.4. Naturaleza Jurídica mixta Esta postura en realidad no ofrece aporte alguno, sino que simplemente refiere que la reparación civil tiene una doble naturaleza: civil-penal: la pretensión tendría naturaleza jurídica privada pero el ejercicio de la acción resarcitoria, en sede penal, es pública. Villegas (2013) manifiesta que la redacción, no del todo clara, del artículo 92 del CP, parece abonar a favor de esta postura. Dicho texto normativo establece que “la reparación civil se determine conjuntamente con la pena”. Disposición que interpretada literalmente puede llevarse a creer que la responsabilidad penal conlleva de manera automática la responsabilidad civil. Y es que en apariencia normal aludida impondría al juez la obligación de que, junto a la determinación de la pena, establezca a su vez la reparación civil, independientemente de la voluntad del perjudicado o sujeto agraviado. Villegas (2013) así igualmente coadyuva a esta postura la regulación de la extinción de la acción, pues el artículo 100 del CP prescribe que “la acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal”, lo cual demostraría que los términos de la prescripción de la acción civil derivada del delito no son los mismos para toda acción civil. Se apunta que si la acción civil tuviera carácter genuinamente civil no tendría por qué tener una prescripción distinta a la reservada a la responsabilidad extracontractual. 2.2.4. Ámbito De La Reparación Civil Según nuestro ordenamiento jurídico penal previsto en el Artículo 92 de Código Penal, la reparación civil se determina conjuntamente con la pena” y de acuerdo al artículo 93 54 del mismo cuerpo normativo comprende “1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Es decir, el ámbito de reparación civil va más allá de un pago dinerario, lo primero es la reposición del bien jurídico dañado como sinónimo de devolución del bien material objeto del delito; y en caso de no ser posible esta primera opción por alguna razón ajeno al imputado, será el pago de su valor, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios. El pago de su valor será en tiempo real de acuerdo a los costos actuales al momento de la realización del hecho criminoso materia de pago, si bien, también nuestra norma sustantiva señala que el monto será fijada de acuerdo a las posibilidades económicas autor del delito y la magnitud del daño causo; esta última parte está referido única y exclusivamente para la parte indemnizatoria, sea por lucro cesante o daño emergente o daño moral, más no señala que si un sujeto sustrae treinta mil soles y como es de escasos recursos económicos la devolución del bien o el pago de su valor sea de tres mil soles, o noventa mil soles, sino será en la misma cantidad dineraria más el monto dinerario por concepto indemnizatorio, siendo que este sí será fijado de acuerdo a las posibilidades del autor del delito. Beltrán (2008) señala que la reparación civil es más que una indemnización porque comprende, a la denominada “reparación in natura”, es decir, la restitución del bien (naturalmente afectado) y no de “un sustituto” como lo es el contenido indemnizatorio (mediante la entrega de una suma de dinero), (P.39). Entendemos por indemnización como aquel gesto del individuo que pone al perjudicado en la misma situación o en estado inicial antes del evento que causó la necesidad de indemnizar. Para ello se requiere un autor de evento dañoso, que tenga vínculo de causalidad con elemento subjetivo, la presencia del dolo o culpa para su desarrollo. 55 2.3.- Marco Legal 2.3.1.- La Prescripción de la Acción Penal En la Legislación Peruana Tenemos que la Prescripción de la Acción Penal se encuentra previsto en el Título V artículos 78 al 91 del Código Penal, pero en la presente investigación únicamente describimos únicamente aquellos que definen nuestro tema, que prevé: en su artículo 78 dispone que la acción penal se extingue: 1. (…), prescripción, (…). Concordante con el Artículo 88 del mismo cuerpo normativo señala que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe independientemente para cada imputado. 2.3.1.1.- Legislación Comparado: La Prescripción El Derecho comparado tiene por objeto establecer analogías y diferencias en antecedentes doctrinales que se pueden establecer en los países extranjeros estudiados en relación a la prescripción de la Acción Penal y con particular interés en el tratamiento de la víctima. - Brasil: La prescripción de la acción es denominada por la doctrina como la Prescripción de la Pretensión Punitiva y la prescripción de la condenación, es denominada Prescripción de la Pretensión Ejecutoria. El marco penal utilizado para el primer caso para la prescripción es la pena máxima en abstracto prevista para el delito. En el segundo caso el marco es la pena concreta aplicable en la sentencia condenatoria. El artículo 110 del Código Penal Brasileño regula del siguiente modo: I.- En 20 años, si el máximo de la pena es superior a 12. II.-En 16 años, si el máximo de la pena es superior a 8 años y no excede de 12. III.-En 12 años si el máximo de la pena es superior a 4 años y no excede de 8. IV.- En 8 años si el máximo de la pena es superior a 2 años y no excede a 4. V.- En 4 años si el máximo de la pena es igual a 1 año, o siendo superior no excede 2. VI.- En 2 años si el máximo de la pena es inferior a 1 año. 56 La Constitución de la República federativa de Brasil de 1988 ha previsto apenas dos casos para los que no habrá prescripción. Serán imprescriptibles los crímenes de Racismo, y que está reglamentado por la Ley Federal N°7716/1989. También serán imprescriptibles los crímenes practicados por grupos armados, civiles o militares, contra el orden constitucional y el Estado Democrático de Derecho. - Colombia: La figura de la prescripción de la acción penal en el Estado Colombiano se encuentra regulado en el Artículo 82° al artículo 87° del Código Penal los mismo que tratan sobre las causales de la Extinción de la acción penal, Término de prescripción de la acción penal, iniciación del término de prescripción de la acción, Renuncia de la prescripción, interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción y la Oblación. - España: La figura de la Prescripción de la acción penal en la legislación española se encuentra prevista en el título VII, De la extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos capítulo I. De las causas que extinguen la responsabilidad criminal Artículo 130. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) hasta el artículo 135° del Código Penal Español vigente la misma que establece: “La responsabilidad criminal se extingue: 1º cuando haya muerto el imputado, 2º se ha cumplido la sentencia condenatoria dictada de la condena, 3º Por la remisión definitiva de la pena, presupuestos que se encuentran previstos en el artículo 85.2 del Código Penal, 4º Por el indulto, 5º Por el perdón del ofendido en caso de la acción privada, y cuando la Ley así lo prevea. El perdón en referencia debe ser otorgado expresamente antes de la emisión de sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. - México: El Código Penal Federal (CPF) establece en sus artículos 100° a 115°. Se señala que la prescripción es una forma de extinguir la responsabilidad penal por el 57 solo y simple transcurrir del tiempo. Artículo 100 por la prescripción se extingue la acción penal y las sanciones, conforme a los siguientes artículos. Artículo 101 la prescripción de la acción penal es personal y para que esto ocurra bastará solamente el transcurso del tiempo previsto por ley. Para quienes se encuentren fuera del territorio nacional los plazos para la prescripción se duplicarán, si por esta circunstancia no es posible integrar una averiguación previa, concluir un proceso o ejecutar una sanción. La prescripción producirá su efecto, aunque no la alegue como excepción el acusado. Los jueces la suplirán de oficio en todo caso, tan pronto sepan que ha operado la prescripción, independientemente del estado procesal. - Chile: El Código Penal de la república de Chile en su Título V establece. “De la Extinción de la Responsabilidad Penal”, y concretamente en el artículo 93 inciso 6° regula la prescripción de la acción penal; y en inciso 7° regula la prescripción de la pena, en los siguientes artículos hasta el 105 tratan sobre el término de la prescripción, su interrupción, prescripción de las penas impuestas por sentencia ejecutoria. El Art. 101.Dispone: Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas. Art.105. Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos. La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Código Civil. - Ecuador: La figura jurídica de la prescripción de la acción penal se encuentra tipificado en el Capítulo II del Título II que comprende los artículos 410° al 415° que 58 comprende la Extinción y Prescripción de la Prescripción de la acción penal, casos de imprescriptibilidad del ejercicio de la acción penal, diferencia la prescripción de acción penal por infracciones sancionados con multa, interrupción de la prescripción y de la aplicación por separado de la prescripción y su interrupción. 2.3.2. Reparación Civil en el Perú: El reconocimiento indemnizatorio o la figura jurídica de la reparación civil encontramos previsto en los Artículos 92 al 101 del Código Penal Peruano, los cuales se detallan a continuación. El primero de los citados artículos prevé que el monto de la reparación civil se fija conjuntamente con la pena, resultando ser obligación del juez fijar dicho monto al dictar una sentencia condenatoria. Por su parte el Artículo 93 del citado cuerpo normativo nos indica que la reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios; mostrándonos dos dimensiones de la reparación civil, la primera es la devolución del bien, en caso de imposibilidad pagar el valor de dicho bien y la segunda dimensión es la compensación o resarcimiento del perjuicio ocasionado al infringir la norma y reparar el daño causado con su actuar delictuoso. La restitución se debe hacer con el mismo bien, aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar su valor contra quien corresponda. Tenemos al Artículo 95 del precitado código y dispone que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. De igual forma el Artículo 96 del Código Penal dispone que la obligación de efectuar el pago de la reparación civil establecida en la sentencia condenatoria es transmisible a los 59 herederos del responsable penal hasta donde alcancen los bienes de la herencia. De igual forma el derecho o la facultad procesal del que goza el agraviado o víctima del delito a reclamar el pago de la reparación civil se transmite a sus herederos. El Artículo 97 del Código debe donde se prevé que los actos de disposición o transferencia efectuada por el imputado respecto a su bien o las obligaciones adquiridas como endeudamiento con posterioridad al evento criminoso si con ello se aprecia una disminución de la capacidad patrimonial o económico del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros. El Artículo 98 del C. P. también señala: en caso que el condenado no tenga bienes pasibles con los que se pueda efectuar el cobro de la reparación, el Juez que dicta la sentencia condenatoria, señalará hasta un tercio del monto de su remuneración para el pago de la reparación civil; que se complementa con el Artículo 99 de la misma norma cuando prevé que Procede la acción civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdicción penal no alcanza a éstos. El Artículo 100 del Código Penal Peruano prevé que la acción civil emanada de una conducta delictiva no se extingue mientras no se haya extinguido la acción penal; contrario sensum para esta norma es que la prescripción de la acción penal si extingue la acción civil. En el Código Civil Peruano: En el cuerpo normativo civil el Artículo 1989°: Define señalando que la prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo y en su artículo 2001 determina los plazos de prescripción para cada caso. 60 2.3.3.- El agraviado del delito en el Derecho Comparado En las legislaciones extranjeras hemos podido encontrar que existen normas específicas de tratamiento a las víctimas del delito o conflicto armados, así tenemos a: - Colombia. El estado colombiano ha dictado una ley especial para el tratamiento de las víctimas Ley de Víctimas y Restitución de Tierras Ley N° 1448 publicado el 10 de junio 2011 esta ley comprende medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, también se ha establecido diversas disposiciones sobre este tema. La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras es visto como un marco fundamental que consolida una sociedad democrática, permitiendo entre otros aspectos, identificar y visualizar los derechos de las víctimas; plantea un concepto único de víctimas, priorizándolas dentro de la atención y servicios que provee el Estado, reafirmando la igualdad entre las víctimas, pero al mismo tiempo garantizando una atención diferenciada de acuerdo con sus características. La Ley en comento ha sentado las bases para una adecuada acción e implementación de la política pública para la atención de las víctimas y reparación integral de los daños que le fueron causados, partiendo de los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad. También esta ley prevé la institucionalidad encargada de su implementación que es lo mismo decir de su aplicación; ha creado el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas –SNARIV- comprendiendo entidades al nivel nacional quienes tendrán la responsabilidad de formular, implementar y monitorear la política. - México: La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Artículo 20, apartado “C” concibe al proceso penal como acusatorio y oral. Donde rigen los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación [...]; en su literal “c” denominada enumera cuáles son los derechos de la víctima o del 61 ofendido; así pues, como primer derecho prevé: I. Recibir asesoría jurídica, esto es contar con un abogado cuando tengan que afrontar un juicio por un acto delictivo ocurrido en su agravio; II. Ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal, esto es que no bastará que los derechos de la víctima, esté escrito en una norma constitucional, sino que está debe ser puesto en conocimiento de la víctima, para que en su condición de agraviado por la conducta delictiva pueda ejercer los derechos que le asisten; III. Coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente; siendo esta institución quien ejecuta la acción penal, el agraviado se encuentra en la obligación de proporcionar todos los datos al Ministerio Público, sea para ubicar al autor del acto delictivo, para probar su responsabilidad etc., durante la investigación como en el proceso, a que se desarrollen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia, debemos precisar que efectivamente hay algunos delitos que necesariamente requieren atención médica, ese el caso de los delitos contra la Vida el cuerpo y la salud, así como los demás delitos que se encuentran dentro de la familia de delitos contra la libertad necesita una atención de un profesional preparado para este caso; IV. Que se le repare el daño. En aquellos procesos donde proceda la reparación civil, el Ministerio Público tiene la obligación de solicitar y lograr que la reparación del daño, sin implicar que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente; el juez no podrá dejar de fijar el monto de la reparación civil y exigir su cumplimiento si ha dictado una sentencia condenatoria, esto es, su omisión acarrearía una responsabilidad. La ley fijará procedimientos ágiles para 62 ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño, disposición que en definitiva es esencial y es muy importante para el agraviado; V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa; esta disposición tiene sustento en que la víctima de los delitos de violación sexual necesariamente debe ser ocultada su identidad toda vez que revelarla significaría atentar contra su dignidad humana y su derecho a la intimidad; en delitos de secuestro o crimen organizado, también se justifica el ocultamiento de su identidad toda vez que podría volver ser víctima de los sujetos activos . El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todos los sujetos que intervengan en el proceso, el Estado Colombiano responsabiliza al Ministerio Público la garantía de proteger a toda víctima, incluso a testigos, quienes también podrían ser victimados. De igual forma al juez le exige estar alerta al cumplimiento por parte del Ministerio Público su deber de garantía y protección para la víctima, pues dispone que los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación; VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, obligación que el fiscal debe cumplir durante sus investigaciones, durante y después del proceso, las medidas cautelares aseguraran el cumplimiento de la sentencia con disposición de reparar el daño, logrando una tutela jurisdiccional efectiva; y VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño. Esta última disposición hace del agraviado o víctima del delito un vigilante de la labor que desempeña el Ministerio Público, puesto que 63 faculta impugnar el acto procesal emitido por el juez cuando considera que no está arreglada a derecho; además podrá denunciar omisiones incurridas por el titular de la acción penal, las resoluciones que disponen la reserva del proceso como también reserva de fallo condenatorio; más aún podrá denunciar cuando el fiscal no ejercite la acción penal o cuando se haya desistido de ejercer la acción penal cuando la reparación civil no haya sido pagado. 64 III. Método 3.1. Tipo de investigación El tipo de investigación que se va usar en la presente Tesis es el Método Descriptivo, puesto que efectuaremos una narración clara y objetiva respecto a la realidad observada. Para el análisis y procesamiento de la información recabada usaremos el Método Deductivo. Nivel de investigación En nuestro estudio aplicaremos el tipo de investigación del alcance correlacional y según el enfoque será cualitativo. El nivel de la investigación, según la profundidad y objetivo, será descriptiva y explicativo de diseño No experimental Transeccional, debido a que no se manipulan las variables de estudio y respectivamente se estudian hechos ex post facto, en la ciudad del Callao. 3.2. Población y muestra 3.2.1. Población La población de esta investigación estará conformada por los Abogados, especialistas legales y magistrados de la Corte Superior de Justicia del Callao, en número de 200 con un universo de 800 personas. 65 Tabla 1. Operadores de justicia, profesionales de los juzgados y salas penales de la Corte Superior de Justicia del Callao y el público usuario. Profesionales Nº Magistrados 40 Especialistas Legales 70 Público Usuario 60 Abogados penalistas 30 Total población muestral 200 Fuente: Portal de Transparencia del Poder judicial 3.2.2. Tamaño de la muestra Para la muestra se aplicará el muestreo probabilístico aleatorio simple con un margen de error del 05% que son 132 personas. La fórmula relaciona el tamaño de muestra cuando la población es finita es: Donde n = es el tamaño de la muestra Z = es el nivel de confianza P = es la proporción de la población con la característica deseada (éxito) Q = es la proporción de la población sin la característica deseada (fracaso) N = es el Tamaño de la población E = es el margen de error 05% Resultado 132 muestras. 66 3.3. Operacionalización de variables 3.3.1. Variables Variable Independiente - Prescripción de la Acción Penal Variable Dependiente -La Reparación Civil 67 3.3.2. Operacionalización de variables Variables Definición conceptual Definición operacional Dimensiones Indicadores ítems Escala La prescripción de la Acción Penal La Prescripción de la Acción Penal, es una institución jurídica que pone fin al proceso penal por el transcurso del tiempo El cuestionario de tipo tickert es el instrumento que se utilizó para la recolección de datos, y consiste en el conjunto de ítems presentados en forma de afirmaciones o juicio. Mide el grado de aceptación del participante eligiendo uno de los 5 puntos o categorías de la escala de valores: totalmente en desacuerdo, en desacuerdo, ni de acuerdo ni desacuerdo, de acuerdo, totalmente de acuerdo. La variable la prescripción de la acción penal tiene 2 dimensiones y 2 indicadores Los Procesos Penales Retardo en la Administración de Justicia 1 2 3 4 5 Nominal Los derechos fundamentales del agraviado Actuación del Ministerio Público y Poder Judicial 1 2 3 4 5 Nominal Variables Definición conceptual Definición operacional Dimensiones indicadores ítems Escala La reparación La reparación civil, es aquella figura jurídica creada para El cuestionario de tipo tickert es el instrumento que se utilizó para la recolección de datos, y consiste en el conjunto de ítems presentados en forma de afirmaciones o juicio. Mide el grado de aceptación del participante eligiendo uno Derechos fundamentales Sentencia condenatoria previa 1 2 3 4 5 Nominal 68 civil Remediar la lesión de un derecho a su titular de los 5 puntos o categorías de la escala de valores: totalmente en desacuerdo, en desacuerdo, ni de acuerdo ni desacuerdo, de acuerdo, totalmente de acuerdo. La variable la prescripción de la acción penal tiene 2 dimensiones y 2 indicadores Tutela jurisdiccional efectiva La conducta procesal del imputado 1 2 3 4 5 Nominal 69 3.4. Instrumentos 3.4.1. Técnica La técnica a utilizarse será la entrevista estructurada, realizada a profesionales del ámbito jurídico como Abogados, Magistrados, Especialistas y usuarios de la Corte Superior de Justicia del Callao, en base a los siguientes elementos: a) Técnicas de Recolección de Información Directa. - Se aplicarán técnicas de entrevista y de observación directa con la ayuda de un guía debidamente diseñado. b) Técnica de Recolección de Información Indirecta. -Se ha desarrollado mediante Recolección de información existente en fuentes bibliográficas, estadísticas, recurriendo a las fuentes originales en lo posible, estos han sido en la Base de Datos de la Oficina de Informática de la Corte Superior de Justicia del Callao, también en libros, revistas especializadas, periódicos escritos por autores expertos, trabajos de investigaciones anteriores y otros. c) Técnica de Muestreo: Aleatorio Simple d) Técnicas de Procesamiento de Datos. – Para el Procesamiento de datos se seguirá el siguiente procedimiento: - Cálculo de frecuencias - Cálculo de los puntajes obtenidos - Gráficos respectivos 3.4.2. Instrumento El Instrumento de recolección de datos que se ha utilizado para la presente investigación es el cuestionario que contiene un conjunto de preguntas cerradas aplicado a la muestra de la población objetiva, cuyo grupo corresponde a los profesionales jurídicos como Abogados, Magistrados, Especialistas y usuarios de la Corte Superior de Justicia del Callao. 70 Validación y confiabilidad del instrumento o cuestionario Por las características del estudio el instrumento fue construido por la autora de la tesis en base a las definiciones y teorías desarrolladas en el marco teórico. La construcción del instrumento fue realizada bajo el debido criterio, logrando la recolección de datos adecuadamente para el análisis correspondiente de las dos variables planteadas en la investigación. Validación por juicio de expertos Para la validación de los instrumentos se acudirá a 03 expertos con la finalidad de obtener la confiabilidad de los procedimientos de recolección de datos, quienes realizaran las observaciones que crean pertinentes sobre los lineamientos metodológicos y estructuración de los ítems, precisando sus observaciones a fin de realizar las correcciones del caso. Tabla 2. Validez de expertos Expertos Opinión Dr. Edward Espinoza Herrera Aplicable Dra. Rosa María Fernández Rodríguez Mag. Félix Walter Dextre Díaz Aplicable Aplicable Fuente: Elaboración propia 3.5.2. Confiabilidad de instrumentos Para evaluar la confiabilidad de instrumentos a utilizarse se someterá a una medida de coherencia o consistencia interna, el alfa de Cronbach (desarrollado por J.L. Cronbach). El Alfa de Cronbach permitirá cuantificar el nivel de fiabilidad de una escala de medida para la magnitud inobservable construida a partir de las variables observadas. A partir de las varianzas, el alfa de Cronbach se calcula así: 71 [ ] [ ∑ ] Donde: 1 es la varianza de ítem i es la varianza de los valores totales observados y k es el número de preguntas o ítems El valor de alfa de Cronbach debe ser cercano a la unidad para que nos permita asegurar que estamos efectuando mediciones estables y consistentes. Tabla 3. Análisis de Confiabilidad Valores de Alfa Interpretación 0.90 – 1.00 Se califica como muy satisfactoria 0.80 – 0.89 Se califica como adecuada 0.70 – 0.79 Se califica como moderada 0.60 – 0.69 Se califica como baja 0.50 – 0.59 Se califica como muy baja Se califica como no confiable Variable: Prescripción de la Acción Penal Tabla 4. Resumen de procesamiento de casos N % Casos Válido 132 100,0 Excluidoa 0 ,0 Total 132 100,0 a. La eliminación por lista se basa en todas las variables del procedimiento. Tabla 5. Estadísticas de fiabilidad Alfa de Cronbach N de elementos ,861 2 Se califica como Adecuada 72 Fiabilidad Variable: Reparación Civil Tabla 6. Resumen de procesamiento de casos Resumen de procesamiento de casos N % Casos Válido 132 100,0 Excluidoa 0 ,0 Total 132 100,0 a. La eliminación por lista se basa en todas las variables del procedimiento. Tabla 7. Estadísticas de fiabilidad Estadísticas de fiabilidad Alfa de Cronbach N de elementos ,883 2 Se califica como adecuada. 3.6. Procedimientos En la presente investigación los datos fueron obtenidos utilizando un cuestionario constituido con 18 preguntas, los cuales se aplicarán teniendo en consideración el total de abogados, magistrados, especialistas legales y usuarios de la Corte Superior de Justicia del Callao. 3.7. Análisis de datos De acuerdo a la investigación a realizarse corresponderá aplicar el método de análisis cuantitativo, para proceder a realizar análisis estadísticos inferenciales respecto a las hipótesis planteadas. 73 El análisis se realizará tomando en cuenta los niveles de medición de las variables y mediante la estadística, para realizar inferencias que sirven para estimar parámetros y probar hipótesis. El estadístico adecuado para realizar dichas inferencias se determinará una vez hallado el tipo distribución muestral de los datos recolectados. Entonces corresponderá aplicar el Testo de Kolgomorov-Smimov para determinar si se aplica el análisis inferencial correspondiente es paramétrico, o sea correspondiente a una distribución normal a) Test de Kolgomorov-Smirnov Este test realizará el supuesto de que la distribución que estamos sometiendo a análisis es normal. Ho: X=N (u,o) H1: X ≠ N ( u,o) Dn = Supx | Fn (x)-F(x) | Donde F(x) = N (M, DE) Se rechaza HO si supera el valor aa de la tabla de Lilliefors. Una vez determinado el Test que debemos aplicar para probar la normalidad de la serie de datos de las variables en análisis, procederemos a ingresar la información en el programa estadístico SPSS y Excel. Prueba de Normalidad 74 Para determinar la normalidad de las variables, se realizó la prueba de normalidad de Kolmogorov Smirnov, por lo tanto, se plantea las siguientes hipótesis para demostrar la normalidad: Ho: Los datos de Prescripción de la Acción Penal provienen de una distribución normal. H1: Los datos de Prescripción de la Acción Penal no provienen de una distribución normal. Ho: Los datos de Reparación Civil provienen de una distribución normal. H1: Los datos de Reparación Civil no provienen de una distribución normal. Consideramos la regla de decisión: p < 0.05, se rechaza la Ho. p > 0.05, no se rechaza la Ho. Utilizando el SPSS, nos presenta: Tabla 8. Prueba de Kolmogorov-Smirnov para una muestra. Prueba de Kolmogorov-Smirnov para una muestra Prescripción de la Acción Penal Reparación Civil N 132 132 Parámetros normalesa,b Media 49,856 31,871 Desviación estándar 4,1243 2,9120 Máximas diferencias extremas Absoluta ,189 ,291 Positivo ,166 ,240 Negativo -,189 -,291 Estadístico de prueba ,189 ,291 Sig. asintótica (bilateral) ,000c ,000c a. La distribución de prueba es normal. b. Se calcula a partir de datos. c. Corrección de significación de Lilliefors. Por lo tanto, se afirma con pruebas estadísticas que la variable Prescripción de la Acción Penal no tiene distribución normal, porque el nivel de significancia es de 0.001 75 lo cual indica que p<0.05, por lo tanto, se rechaza la Ho y se acepta la Hi, los datos no provienen de una distribución normal entonces se utilizará el coeficiente Rho de Spearman. Por lo tanto, se afirma con pruebas estadísticas que la variable Reparación Civil no tiene distribución normal, porque el nivel de significancia es de 0.004 lo cual indica que p<0.05, por lo tanto, se rechaza la Ho y se acepta la Hi, los datos no provienen de una distribución normal entonces se utilizará el coeficiente Rho de Spearman. b) Prueba de Correlación Se utilizará el coeficiente de correlación de rho de Spearman En estadística, el coeficiente de correlación de Spearman, p (rho) es una medida de la correlación (la asociación o interdependencia) entre dos variables aleatorias continuas. Para calcular p, los datos son ordenados y reemplazados por su respectivo orden. El estadístico viene dado por la expresión: ∑ Donde D es la diferencia entre las correspondientes estadísticas de orden X-Y. N es el número de encuestados. Se tiene que considerar la existencia de datos idénticos a la hora de ordenarlos, aunque si estos son pocos, se puede ignorar tal circunstancia. Para la contratación de las hipótesis se aplicará la prueba estadística Chi Cuadrado (X2) para una sola muestra, con un nivel de significación de a=0.05. 76 Tabla 9. Correlaciones no paramétricas Valor de Rho Significado -1 Correlación negativa grande y perfecta -0.9 a -0.99 Correlación negativa muy alta -0.7 a -0.89 Correlación negativa alta -0.4 a -0.69 Correlación negativa moderada -0.2 a -0.39 Correlación negativa baja -0.01 a -0.19 Correlación negativa muy baja 0 Correlación nula 0.01 a 0.19 Correlación positiva muy baja 0.2 a 0.39 Correlación positiva baja 0.4 a 0.69 Correlación positiva moderada 0.7 a 0.89 Correlación positiva alta 0.9 a 0.0.99 Correlación positiva muy alta 1 Correlación positiva grande y perfecta 77 Hipótesis general Ho. La Prescripción de la Acción Penal no afecta significativamente el pago de la Reparación Civil. Hi. La Prescripción de la Acción Penal sí afecta significativamente el pago de la Reparación Civil. Tabla 10. Correlaciones Correlaciones Prescripción de la Acción Penal Reparación Civil Rho de Spearman Prescripción de la Acción Penal Coeficiente de correlación 1,000 ,837** Sig. (bilateral) . ,000 N 132 132 Reparación Civil Coeficiente de correlación ,837** 1,000 Sig. (bilateral) ,000 . N 132 132 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (2 colas). En la tabla, se observó un coeficiente según la correlación de r=.837, con un p=0.00 (p < .05), con el cual se acepta la hipótesis alterna y se rechaza la hipótesis nula. Por lo tanto, se confirma que existe una correlación positiva baja de Prescripción de la Acción Penal y Reparación Civil. 78 Hipótesis especifica 1 Ho. La Prescripción de la Acción Penal no se relaciona con la Tutela jurisdiccional efectiva Hi. La Prescripción de la Acción Penal se relaciona con la Tutela jurisdiccional efectiva Tabla 11. Correlaciones Correlaciones Prescripción de la Acción Penal Tutela jurisdiccional efectiva Rho de Spearman Prescripción de la Acción Penal Coeficiente de correlación 1,000 ,844** Sig. (bilateral) . ,000 N 132 132 Tutela jurisdiccional efectiva Coeficiente de correlación ,844** 1,000 Sig. (bilateral) ,000 . N 132 132 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (2 colas). En la tabla, se observó un coeficiente según la correlación de r=.844, con un p=0.000 (p < .05), con el cual se acepta la hipótesis alterna y se rechaza la hipótesis nula. Por lo tanto, se confirma que existe una correlación positiva baja de Prescripción de la Acción Penal y la Tutela jurisdiccional efectiva. 79 Hipótesis especifica 2 Ho. La Prescripción de la Acción Penal no afecta significativamente en la Responsabilidad solidaria del operador de justicia Hi. La Prescripción de la Acción Penal afecta significativamente en la Responsabilidad solidaria del operador de justicia. Tabla 12. Correlaciones Correlaciones Prescripción de la Acción Penal Derechos fundamental es del agraviado Rho de Spearman Prescripción de la Acción Penal Coeficiente de correlación 1,000 ,772** Sig. (bilateral) . ,000 N 132 132 Derechos fundamentales del agraviado Coeficiente de correlación ,772** 1,000 Sig. (bilateral) ,000 . N 132 132 **. La correlación es significativa en el nivel 0,01 (2 colas). En la tabla, se observó un coeficiente según la correlación de r=.772, con un p=0.006 (p < .05), con el cual se acepta la hipótesis alterna y se rechaza la hipótesis nula. Por lo tanto, se confirma que existe una correlación positiva baja de Prescripción de la Acción Penal y la responsabilidad solidaria del operador de justicia. 80 IV. Resultados 1.- Afectación del pago de la reparación civil por la prescripción de la acción penal 1. ¿La prescripción de la acción penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 93 70,5 70,5 70,5 Totalmente de acuerdo 39 29,5 29,5 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como en la entrevista encontramos que el 70.45% están de acuerdo con que la prescripción de la acción penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado y otros 29,55% están totalmente de acuerdo. 81 Tabla 2. Determinación obligatoria del pago de la Reparación Civil 2. ¿Considera Ud. que existen delitos que, al operar la prescripción de la acción penal, debe determinarse obligatoriamente el pago de la reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 75 56,8 56,8 56,8 Totalmente de acuerdo 57 43,2 43,2 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como durante la entrevista encontramos que el 56.82% está de acuerdo y otros 43,18% están totalmente de acuerdo con la existencia de delitos que, al operar la prescripción de la Acción Penal, debe determinarse obligatoriamente el pago de una Reparación Civil. 82 Tabla 3. Responsabilidad en el Juez Penal al omitir fijar el monto de la reparación civil 3. ¿Considera Ud. que debería existir responsabilidad en el Juez Penal en caso que al concluir el proceso por prescripción de la acción penal omita fijar el monto de la reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 74 56,1 56,1 56,1 Totalmente de acuerdo 58 43,9 43,9 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Nuestros encuestados y entrevistados señalan que hay una tendencia clara o diferenciada respecto a la responsabilidad solidaria del juez con el imputado al operar la prescripción de la acción penal, ello obedece a que también han señalado que un factor de la prescripción de la acción penal es la excesiva carga procesal, y falta de recursos humanos, pero podría disponerse el pago con responsabilidad solidaria como dicen estar de acuerdo el 56,06% y otros 43.94% están totalmente de acuerdo en considerar que debería existir responsabilidad en el Juez Penal en caso que al concluir el proceso por prescripción de la Acción Penal y omita fijar el monto de la reparación civil, cuando por una disposición normativa clara, se disponga como deber del juez fijar el monto de la reparación civil, en caso de omitir su pronunciamiento, debería ser responsable solidariamente. 83 Tabla 4. El operador de justicia testigo frecuente de la frustración del agraviado 4. ¿En el ejercicio de su función como operador de justicia ha sido testigo frecuente de la frustración del agraviado al declararse la prescripción de la acción penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 66 50,0 50,0 50,0 Totalmente de acuerdo 66 50,0 50,0 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como durante la entrevista a nuestros jueces, fiscales, abogados y personal jurisdiccional, encontramos que todos han percibido frecuentemente la frustración del agraviad al declararse la prescripción de la acción penal; cabe precisar que esta pregunta también ha sido efectuada a los jueces y especialistas de causas, quienes verbalmente señalan que no solo han apreciado las frustración, sino hasta han recibido reclamos y apelaciones a la Resolución que declara prescrita la acción penal pues el 100%, en el ejercicio de su función como operador de justicia. ha sido testigo frecuente de la frustración del agraviado al declararse la prescripción de la acción penal, por lo menos a un agraviado los han visto. 84 Tabla 5° la prescripción de la acción penal en los delitos de Omisión a la Asistencia Familiar 5. ¿Considera Ud. que al operar la prescripción de la acción penal en los delitos de omisión a la asistencia familiar debe ser obligación del juez determinar y ordenar un pago de reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 56 42,4 42,4 42,4 Totalmente de acuerdo 76 57,6 57,6 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas y durante la entrevista encontramos que hay un 100%, suma muy considerable de nuestros encuestados consideran que “en los delitos de omisión a la asistencia familiar deber ser una obligación del juez determinar y ordenar un pago de reparación civil en favor del agraviado”, sustentaron verbalmente, que optan por esta posición, porque este delito está directamente vinculado con la subsistencia y dignidad de la persona humana y por la relación de parentesco que existe entre el imputado y agraviado. 85 Tabla 6° Casos que fueron prescritos y no se fijó la reparación civil 6. ¿En mis funciones como operador de justicia he tramitado casos que fueron declarados prescritos y no se fijó la reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 64 48,5 48,5 48,5 Totalmente de acuerdo 68 51,5 51,5 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como en durante la entrevista encontramos a un 51,52% señalando que no se fijó el monto de la Reparación Civil en la Resolución que declara prescrita la acción penal, sumado a los 48,48% que señalan estar de acuerdo con ello, evidenciamos que en la Corte Superior de Justicia de Callao, esto es que ningún juez en el Distrito judicial Materia de investigación fija la reparación al declarar prescrita la acción penal. 86 Tabla 7° Un Factor de la Prescripción de la Acción Penal 7. Considera Ud. que la falta de personal es un factor de la prescripción de la acción penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 47 35,6 35,6 35,6 Totalmente de acuerdo 85 64,4 64,4 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Al efectuar esta pregunta se buscó identificar el factor determinante para operar la prescripción de la acción penal, en el cuadro precedente apreciamos que el 64.39% de los operadores de justicia consideran que la falta de personal en la administración de justicia es un factor que contribuye a la prescripción de la acción penal y es un factor de la prescripción de la acción penal. 87 Tabla 8° Un segundo Factor de la Prescripción de la acción Penal 8. ¿Considera Ud. Que la excesiva carga procesal es un factor de la prescripción de la acción penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 46 34,8 34,8 34,8 Totalmente de acuerdo 86 65,2 65,2 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En este cuadro, al igual que el cuadro anterior, apreciamos que más de la mitad de nuestros encuestados consideran que el Factor determinante para la prescripción de la acción penal es la excesiva carga procesal, posición adoptada que coincidimos, sin embargo, debemos señalar que el resultado anterior no es contradictorio sino más bien complementario porque la modalidad de preguntas propuestas, ello se ha advertido al efectuad la entrevista al momento de llenar el cuestionario, pues el 65.15% considera que la excesiva carga procesal es un factor de la prescripción de la acción penal. 88 Tabla 9° Acción del imputado otro factor de la prescripción de la acción penal 9. ¿Considera Ud. que la acción del imputado es un factor de la prescripción de la acción penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 47 35,6 35,6 35,6 Totalmente de acuerdo 85 64,4 64,4 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En este cuadro, apreciamos que el 84,39% de nuestros encuestados consideran que el Factor determinante para la prescripción de la acción penal es la acción del imputado, al respecto debemos señalar también que los resultados anteriores no son contradictorios sino complementario por la modalidad de preguntas propuestas y aplicadas, ello se ha advertido al efectuar la entrevista llenando el cuestionario; esta acción del imputado está referido a acciones dilatorias del proceso y la evasión del proceso (contumaz o ausente). 89 Tabla 10° El pago del pago de la reparación civil como condición de la prescripción de la acción penal. 10. ¿Considera Ud. que el pago de la reparación civil puede operar como una condición cuyo cumplimiento determina la inaplicación de la prescripción de la acción penal? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 56 42,4 42,4 42,4 Totalmente de acuerdo 76 57,6 57,6 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Respecto a este cuadro debemos indicar que se formuló la pregunta a fin de determinar o conocer la posición de nuestros encuestados si correspondería “inaplicar igual a declarar improcedente” la prescripción de la acción penal cuando el imputado no cumpliera con el pago de la reparación civil; apreciamos que 57%, están totalmente de acuerdo con que el pago de la reparación civil sea como una condición cuyo incumplimiento determina la inaplicación de la prescripción de la acción penal; dicho de otro modo tenemos que gran más de la mitad de los encuestados señalan que no debe operar la prescripción de la acción penal si el imputado no ha pagado la reparación civil.. 90 Tabla 11° Derecho del agraviado de recibir la reparación civil como derecho fundamental 11. ¿Considera Ud. que el derecho que tiene el agraviado de recibir una reparación civil puede representar un derecho fundamental? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 55 41,7 41,7 41,7 Totalmente de acuerdo 77 58,3 58,3 100,0 Total 132 100,0 100,0 Interpretación: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como la entrevista encontramos que un grupo mayor del 58% de nuestros encuestados consideran que el derecho del agraviado de recibir una reparación civil es un derecho fundamental, sumado esta respuesta con la respuesta de que 41,67% que están totalmente de acuerdo; evidenciamos que son un total del 100% consideran que la reparación civil es un derecho fundamental o debe ser considerado como tal. 91 12. ¿La falta de pago a la reparación civil representa una forma de vulneración de un derecho fundamental de la tutela jurisdiccional del agraviado? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 38 28,8 28,8 28,8 Totalmente de acuerdo 94 71,2 71,2 100,0 Total 132 100,0 100,0 Interpretación: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como en durante la entrevista, como venimos sosteniendo apreciamos que el 71.21%, que considera que la falta de pago a la reparación civil representa una forma de vulneración de un derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado. 92 Tabla 13 Reparación Civil con la existencia de una sentencia condenatoria previa a la resolución que declara prescrita la acción penal 13. En caso de la existencia de una sentencia condenatoria previa a la resolución que declara prescrita la acción penal, ¿se debería determinar necesariamente el pago de la reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 75 56,8 56,8 56,8 Totalmente de acuerdo 57 43,2 43,2 100,0 Total 132 100,0 100,0 Interpretación: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas, así como en la entrevista encontramos que 56,82% considera que, en caso de la existencia de una sentencia condenatoria previa a la resolución que declara prescrita la acción penal se debería determinar necesariamente el pago de la reparación civil. 93 Tabla 14° Reparación civil una expresión de tutela jurisdiccional efectiva 14. ¿Considera Ud. que lograr el pago total de la Reparación Civil es una forma de expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 37 28,0 28,0 28,0 Totalmente de acuerdo 95 72,0 72,0 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En este cuadro apreciamos que también nuestros encuestados coinciden con nuestra posición, señalando que lograr el pago total de la reparación civil, es una forma de expresión del derecho fundamental llamada tutela jurisdiccional efectiva; puesto que, hasta la cancelación de toda la reparación civil, el agraviado no se siente amparado por el Estado o también piensa que no existe la justicia en nuestro país; como vemos el 71.97% considera que lograr el pago total de la Reparación Civil, es una forma expresión del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. 94 Tabla 15° Revocar la Prescripción por falta de pago a la reparación civil 15. ¿Sería conveniente revocar la Resolución que resuelve la prescripción de la acción penal, por incumplimiento de pago de la reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 75 56,8 56,8 56,8 Totalmente de acuerdo 57 43,2 43,2 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Como apreciamos en el cuadro precedente, en el desarrollo de nuestra investigación al efectuar las encuestas y la entrevista, obtenemos que también buen grupo de nuestros encuestados consideran que sería conveniente revocar la Resolución que resuelva la prescripción de la acción penal, por incumplimiento de pago de la reparación civil, eso significaría que continúa el trámite del proceso, lo cual sería una expresión tácita de una renuncia a la prescripción de la acción penal, figura jurídica prevista en el Código de Procedimientos Penales que en muchas de los Distritos Judiciales ya no se aplica porque entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal; entonces para el 56.82%, están de acuerdo con que sería conveniente revocar la Resolución que resuelve la prescripción de la acción penal, por incumplimiento de pago a la reparación civil. 95 Tabla 16° Determinación de la Reparación Civil 16. ¿La determinación del pago de la reparación civil al declarar la prescripción de la acción penal tendría como efecto la aprobación de la población sobre los actos del poder judicial? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 66 50,0 50,0 50,0 Totalmente de acuerdo 66 50,0 50,0 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: Para el 50% la determinación del pago de la reparación civil al declarar la prescripción de la acción penal tendría como efecto la aprobación de la población sobre los actos del Poder Judicial. 96 Tabla 17° Dinero que repara el daño 17. ¿Considera Ud. que la reparación civil es aquella suma de dinero que permitirá al agraviado reparar el daño que le fue causado? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 66 50,0 50,0 50,0 Totalmente de acuerdo 66 50,0 50,0 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En este cuadro apreciamos efectivamente hay un mayor del cincuenta por ciento (sumado entre de acuerdo y totalmente de acuerdo) consideran que la reparación civil permite reparar el daño causado al agraviado, pero también tenemos que hay número considerable que piensan que no, o que están en totalmente desacuerdo o en desacuerdo, puesto que durante la entrevista señalaron que lo económico no siempre va reparar el daño moral y emocional; pues, el 100%, considera que la reparación civil es aquella suma de dinero que permitirá al agraviado reparar el daño que le fue causado. 97 Tabla 18 resarcimiento del bien jurídico dañado 18. ¿Considera Ud. que todo agraviado busca el resarcimiento del bien jurídico dañado a través del pago de una reparación civil? Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Válido De acuerdo 56 42,4 42,4 42,4 Totalmente de acuerdo 76 57,6 57,6 100,0 Total 132 100,0 100,0 INTERPRETACIÓN: En este cuadro apreciamos la importancia del pago de la reparación civil, puesto que más de la mitad de nuestros encuestados consideran que el agraviado siempre busca el resarcimiento de su bien jurídico dañado, pero también nos han señalado, que esta búsqueda de resarcimiento no significa búsqueda del dinero sino también que el imputado sea pasible de una sanción no solo penal, sino económico por haber atentado contra un bien jurídico tutelado; pues, el 57,58% considera que todo agraviado busca el resarcimiento del bien jurídico dañado a través del pago de una reparación civil. 98 VI.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS Analizado la información obtenida de nuestros encuestados para comprobar las hipótesis planteadas y llegar a nuestros objetivos, se ha procesado la información empírica llegando a estos resultados. Planteamos como hipótesis general que la declaración de la Prescripción de la Acción Penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado; partiendo desde el punto de vista que el agraviado o el Actor Civil es el par de un proceso penal, que si bien el Ministerio Público como representante de la sociedad busca la sanción penal por un acto delictivo, el directamente afectado busca una indemnización del daño que le fue causado a su bien jurídico tutelado; por lo que en la presente Tesis se tuvo por objeto principal determinar si la declaración de la Prescripción de la Acción Penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado, y hallamos que al no aplicarse obligatoriamente el Artículo 12 numeral 3° del Nuevo Código Procesal Penal, la figura de la prescripción de la acción penal sí afecta significativamente el pago de la reparación civil al agraviado. En otros términos, diremos que, según el Resultado de las encuestas aplicadas, como apreciamos en el cuadro 1°, gran parte (el 79%) de nuestros participantes confirmaron nuestra hipótesis, pues, consideran que “la prescripción de la acción penal sí afecta el pago de la reparación civil al agraviado, en la medida en que este no es determinado por los jueces al dictar la Resolución que declara prescrita la acción penal y dispone el sobreseimiento de la causa. Al respecto encontramos que nuestros resultados discrepan con las conclusiones arribadas por Chura (2014), en su Tesis titulada “La reparación civil cuando la acción penal ha prescrito en aplicación del artículo 12 inciso 3 del Código Procesal Penal”, quien ha concluido que “El juez penal no puede pronunciarse respecto a la reparación civil cuando la acción penal ha prescrito, por ser la prescripción 99 una de las formas de extinción de la acción penal prevista en el Código Penal y Código Procesal Penal, que definen a esta figura como una forma de liberación de las consecuencias penales y civiles que trae una conducta delictiva por la acción del tiempo y cuando concurren circunstancias exigidas por la Ley para que opere esta excepción, siendo que nuestro autor también agregó que lo mismo ocurre en la legislación comparada como Colombia y España, estados cuya regulación sobre la reparación civil está sujeta a la extinción de la acción penal”. También en esta Tesis planteamos si la Figura Jurídica de la Prescripción de la Acción Penal afecta los derechos fundamentales de la persona agraviada y siendo uno de esos derechos fundamentales, la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para lo cual trazamos como nuestros objetivos, Determinar si la prescripción de la acción penal lesiona los derechos fundamentales del agraviado como es la tutela jurisdiccional efectiva de este, proponiendo las siguientes hipótesis: La prescripción de la acción penal lesiona los derechos fundamentales y afecta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado; luego de efectuar nuestro estudio de campo hallamos que esta afectación se manifiesta cuando el Juez Penal omite pronunciarse respecto al pago de la reparación civil en la Resolución que pone fin al proceso; puesto que muchos de nuestros encuestados quienes llenaron los cuestionarios indican que existe una regulación, refiriéndose al Artículo 12 numeral 3° del NCPP que faculta al juez, pronunciarse por la reparación civil aun cuando emita sentencia absolutoria o disponga el sobreseimiento de la causa, precisando que la prescripción de la acción penal es una forma de conclusión del proceso con sobreseimiento. Al respecto tenemos que Chura (2014), a quien hemos comentado en líneas precedentes ha señalado, que los jueces penales fundamentan sus decisiones que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil del imputado, los cuales tienen naturaleza jurídica 100 distinta, la primera se extingue por prescripción, pero la segunda subsiste porque ya se produjo el daño y que efectúan el análisis de la reparación civil indicando que es un mecanismo retributivo, porque el sujeto activo de un injusto penal repara el hecho cometido en atención al deterioro de los bienes jurídicos causados a la parte agraviada, y está orientado a tratar de satisfacerla; posición con la que coincidimos, pues, si bien la Prescripción de la Acción Penal es un derecho de imputado, este derecho se contrapone con el derecho del agraviado tutela jurisdiccional efectiva, frente a la lesión de su bien jurídico tutelado. Según nuestras encuestas, para estas dos hipótesis obtenemos como resultado lo apreciado en los cuadros 9° y 10° que, como venimos sosteniendo el 43.94% están de acuerdo más el 28.79% se muestran totalmente de acuerdo, los cuales hacen más del 71%, que consideran que la prescripción de la acción penal sin el no pago de la reparación civil, representa una forma de vulneración de un derecho fundamental llamada tutela jurisdiccional efectiva. Entiendo por tutela jurisdiccional efectiva aquella institución que garantiza al individuo obtener un resultado al final de un proceso, en nuestro caso al final de un proceso penal (cuando opera la prescripción sin pronunciamiento por reparación civil el agraviado no tiene ningún resultado, ni a favor ni en contra), por lo que necesariamente debe haber un pronunciamiento respecto a la indemnización por el daño a su bien jurídico tutelado que cree merecer. Sobre este punto Díaz (2016), en su Tesis titulada “Factores que impiden la motivación en el extremo de la reparación civil de las resoluciones emitidas por los Jueces Penales Unipersonales de Tarapoto julio 2013-diciembre 2014”, ha concluido que “El artículo 12° del Nuevo Código Procesal Penal en el inciso 3) posibilita que en sobreseimiento del proceso o absolución del acusado se fije la reparación civil, su naturaleza de accesoria en el proceso penal no varía, porque depende del inicio de la 101 acción penal; posición con la que coincidimos, toda vez que, siendo la sanción penal una pretensión principal del proceso penal, ya la reparación civil una pretensión accesoria indispensable no puede obviarse el pronunciamiento sobre este punto, por estar concatenados. 102 VII.- CONCLUSIONES 1° Que la Prescripción de la Acción Penal es un derecho del imputado, pero este derecho tiene límites frente al derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado, pareja del proceso penal. 2° Que determinar el pago de la reparación civil o emitir pronunciamiento al respecto cuando el proceso concluye por prescripción de la acción penal significa dictar una Resolución completa dando respuesta a la pretensión accesoria del proceso penal; como también ha concluido Veliz (2018) que la reparación civil en el nuevo código procesal penal, debe imponerse al emitir la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento, faltando un reordenamiento de la legislación vigente, acorde a las recientes tendencias doctrinarias . 3° Que en la actualidad el pago de la reparación al emitir la sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento se encuentra regulado en el Nuevo Código Procesal Penal en su Artículo 12 numeral 3°, pero no es aplicada por casi todos los jueces y fiscales en el Distrito Judicial donde se ha desarrollado nuestra investigación; a diferencia del Código de Procedimientos Penales que no establece nada al respecto, y tratándose que en el Derecho Penal necesariamente debe estar positivizado (escrito) la posibilidad de fijar el pago de la reparación civil cuando se declara prescrita la acción penal, ningún juez que aplica esta norma, se pronuncia sobre la pretensión accesoria. 4° Partiendo desde el punto de vista que el emitir pronunciamiento sobre la reparación civil al concluir el proceso por prescripción de la acción penal representa el respeto al derecho fundamental de tutela jurisdiccional efectiva, tratándose de una pretensión accesoria, el juez debe estar obligado a fijar el monto de la reparación civil al sobreseer el caso por prescripción de la acción penal. 103 VIII.- RECOMENDACIONES Del Objetivo General: Recomiendo que la norma sustantiva o el Código Penal que prevé la prescripción de la acción penal establezca nuevos presupuestos como la revocación del auto de sobreseimiento en caso de incumplimiento de pago del monto de la reparación civil fijada, para que esta figura no afecte al agraviado. Del Objetivo Específico 1: Recomiendo que para evitar la vulneración de derecho fundamental del agraviado, el Artículo 12 numeral 3° del Nuevo Código Penal sea modificado, estableciendo un deber del juez fijar el monto de la reparación civil al dictar la Resolución que declare sobreseída el proceso por causal de prescripción de la acción penal, siendo este deber bajo responsabilidad funcional mediante los medios jurídicos correspondientes que la prescripción de la acción penal no lesione la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado. Objetivo Específico 2: Recomiendo que, se modifique el Numeral 1° del artículo 78° del Código Penal, debiendo quedar redactado de la siguiente manera "Artículo 78.- La acción penal se extingue: 1. Por muerte del imputado, prescripción con pago de la reparación, amnistía (…) y al Igual que al Artículo 100° del citado Código, debiendo quedar de la siguiente manera: “La acción civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal, para su extinción por prescripción, se requiere el pago indemnizatorio”. Recomiendo también que todos los jueces penales de los distritos judiciales que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal cumplan siempre con emitir pronunciamiento sobre la reparación civil; lo cual debe ser supervisado por el órgano de control-ODECMA. 104 Por último, recomiendo que la determinación del monto de la reparación civil sea mediante un sistema de tercios, a través de una tabla de valores de los bienes jurídicos lesionados, que deberá otorgar el Congreso de la República modificando el Numeral 2° del Artículo 93 del Código Penal que debe quedar redactado de la siguiente manera: “Artículo 93.- Extensión de la Reparación Civil. La Reparación civil Comprende: 1. La Restitución del Bien o, si no es posible el pago de su valor; y, 2. La Indemnización de Daños y Perjuicios, cuyo monto determina el juez de acuerdo a la tabla de valores y sistema de tercios establecidos por ley”. Esta modificatoria evitará una decisión arbitraria por parte del juzgador, sea imponiendo una suma excesiva o un monto irrisorio, al momento de fijar el monto de la reparación civil. 105 IX.- REFERENCIAS ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL Revista Internauta de Práctica Jurídica N° 27, año 2011 pag. 260-261 Arenas, L. (2016). Eficacia del incidente de reparación integral para la Víctima del delito. Bogotá – Colombia: Universidad Militar Nueva Granada Facultad De Derecho. Beltrán, J. (2008). Un problema frecuente en el Perú: La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil. Lima – Perú: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. BOVINO Alberto. 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Ob.Cit. p.129 MARTÍNEZ PARDO VICENTE JOSÉ, (2011) Revista Internauta de Práctica Jurídica N° 27, año pag. 132: MARTÍNEZ PINEDO ÁNGEL, (1998), Estructura y Valoración de la Acción Penal, México, Ed. Azteca, P. 37 Mortorell, D. (2014). Acerca de la Suspensión de la Acción Penal. Santiago – Chile: Universidad de Chile. Ninaquispe, K. (2012). El principio de imprescriptibilidad en los delitos contra la humanidad en el proceso de judicialización peruano. Lima – Perú: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Peña Cabrera, Raúl. (2004), La Prescripción en el Proceso Penal, Lima: GRIJLEY. 107 RAÚL PEÑA CABRERA (1995). Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Ediciones Jurídicas. Lima, p.512. Revista Internauta de Práctica Jurídica Núm. 27, año 2011, págs. 128 Sáenz, A. (2012). La prescripción penal en el Perú (a veinte años de vigencia del Código Penal de 1991). Lima – Perú: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 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Ediar, Buenos Aires, p. 249. 108 X. Anexos CUESTIONARIO Escala de interpretación de: LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y SUS EFECTOS EN EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL AL AGRAVIADO Marque y complete los datos a continuación: Nombre y Apellidos ______________________________________ edad: ________ Profesión y Cargo que ocupa:_______________________________________________ Estimado(a) señor(a) este cuestionario contiene preguntas que pretende medir opiniones sobre el Análisis de la Prescripción de la Acción penal y sus efectos en la Reparación civil, ruego responder con la mayor paciencia y sinceridad posible de acuerdo a su punto de vista. El cuestionario está compuesto por 04 items y tiene 05 alternativas. Marque la casulla adecuada, de acuerdo con su punto de vista (solo marque un casillero por item) TABLA DE VALORACIÓN 1 Totalmente en desacuerdo 2 En desacuerdo 3 Ni de acuerdo ni en desacuerdo 4 De acuerdo 5 Totalmente de acuerdo CUESTIONARIO VARIABLE INDEPENDIENTE: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL N° ITEMS 1 2 3 4 5 1 ¿La prescripción de la acción penal afecta el pago de la reparación civil al agraviado? 2 ¿Considera Ud. que existen delitos que, al operar la prescripción de la acción penal, debe determinarse obligatoriamente el pago de la Reparación Civil? 3 ¿Considera Ud. que debería existir responsabilidad en el Juez Penal en caso que al concluir el proceso por prescripción de la Acción Penal omita fijar el 109 monto de la reparación civil? 4 ¿En el ejercicio de su función como operador de justicia ha sido testigo frecuente de la frustración del agraviado al declararse la prescripción de la acción penal? 5 ¿En mis funciones como operador de justicia he tramitado casos que fueron declarados prescritos y no se fijó la reparación civil? 6 ¿Considera Ud. que al operar la prescripción de la acción penal en los delitos de omisión a la asistencia familiar debe ser obligación del juez determinar y ordenar un pago de reparación civil? 7 ¿Considera Ud. que la falta de personal es un factor de la prescripción de la acción penal? 8 ¿Considera Ud. que la excesiva carga procesal es un factor de la prescripción de la acción penal? 9 ¿Considera Ud. que la acción del imputado es un factor de la prescripción de la acción penal? VARIABLE DEPENDIENTE: REPARACIÓN CIVIL 10 ¿La reparación civil puede operar como una condición cuy cumplimiento determina la inaplicación de la prescripción de la acción penal? 11 ¿Considera Ud. que el derecho que tiene el agraviado de recibir una reparación puede representar un derecho fundamental? 12 ¿La falta de pago a la reparación civil representa una forma de vulneración de un derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado? 13 ¿En caso de la existencia de una sentencia condenatoria previa a la resolución que declara prescrita la acción penal se debería determinar necesariamente el pago de la reparación civil? 14 ¿Sería conveniente revocar la Resolución que resuelve la prescripción de la acción penal, por incumplimiento de pago de la reparación civil? 15 ¿La determinación del pago de la reparación civil al declarar la prescripción de la acción penal tendría como efecto la aprobación de la población sobre los actos del Poder Judicial? 16 ¿Considera Ud. que la reparación civil es aquella suma de dinero que permitirá al agraviado reparar el daño que le fue causado? 17 ¿Considera Ud. que todo agraviado busca el resarcimiento del bien jurídico dañado a través del pago de una reparación civil? 18 ¿Considera Ud. que lograr el pago total de la Reparación Civil, es una forma expresión del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva?